Отличие договора факторинга от цессии

Основное различие между институтами факторинга и цессии состоит в том, что уступка требования при факторинге носит вынужденный характер и имеет специфическое назначение – обеспечивать исполнение обязательств клиента перед финансовым агентом по возврату полученного финансирования, в то время как уступка права требования при цессии играет самостоятельную роль. В случае факторинга как разновидности кредитно-финансовых услуг фактором приобретается исключительно денежное требование к клиенту в счет выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, не дожидаясь его исполнения (перечисления денежных средств). Предмет же уступки может составлять любой вид требования. Уступка при факторинге проводится исключительно на возмездной основе, тогда как в общем виде цессия может носить как возмездный, так и безвозмездный характер.

Отличия уступки требования (цессии) от договора факторинга

Факторинг — договор одна сторона которая называется финансовым агентом, передает или обязуется передать денежные средства другой стороне (клиенту) в счет денежного требования к третьей организации, вытекающего вследствие оказания клиентом услуг, выполнения работ или поставки продукции. Это является существенным отличием от договора цессии: здесь не просто переуступка права требования, а именно финансирование под эту уступку.


Внимание

Договор на услуги факторинга может быть заключен как на финансирование переуступки уже имеющегося права требования денежных средств, так и на финансирование переуступки на право получения денежных средств в будущем. Факторинг предполагает, что предметом уступки может быть только денежное требование.

Отличие факторинга от цессии

Принципиальные отличия уступки (цессии) и договора финансирования под уступку денежного требования представлены в табл. 4.1. Таблица 4.1 Факторинг и уступка требования (цессия): сравнительный анализ Договор факторинга – двусторонне обязывающий, т.


е. предусматривает установление как прав, так и обязанностей для каждого из участников.

Он может быть и реальным, и консенсуальным, т. е. может считаться заключенным как с момента фактического предоставления финансирования или уступки требования, так и с момента достижения соглашения по всем его существенным условиям. Согласно ст. 826 ГК РФ предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование).

Между тем, согласно ст.

Важно

Чтобы более четко понимать, что же из себя представляет цессия, представьте такую простую ситуацию: банк А перепродал банку Б свой портфель автокредитов. Заемщиков банка А проинформировали о том, что теперь они должны банку Б, а не банку А.


Вот вам самый простой пример цессии. Кстати, коллекторские компании приобретают просроченные кредиты именно по договору цессии. Однако ключевым отличием является то, что цессия и факторинговые операции подпадают под регулирование совершенно различного законодательства, в частности, они регулируются различными статьями ГК. Так, отношения в рамках факторинга регулирует статья номер 43 кодекса, которая называется “Финансирование под уступку денежного требования”. Цессия же регулируется статьей 24 — “Перемена лиц в обязательстве”.

6.2.4. отличия уступки требования (цессии) от договора факторинга

Инфо

Однако ГК РФ не распространяет правила ст.ст.382 — 390 гл.24 «Перемена лиц в обязательстве» ГК РФ на правоотношения, возникающие по договору факторинга, в части, не противоречащей специальным правилам о данном договоре, и регулирует названный вид договора отдельной главой. Очевидно, это связано с наличием ряда существенных особенностей договора факторинга.


Рассмотрим основные из них: 1. Предметом договора факторинга является возмездное финансирование (кредитование) клиента, а уступка денежных требований в данном случае играет роль обеспечения такого финансирования (кредитования). Финансовый агент по договору факторинга мо

Договор факторинга: особенности, тонкости, нюансы

Как правило, под факторингом понимается продажа дебиторской задолженности и/или передача агентских функций по управлению ей третьей стороне. Зачастую факторинг путают с цессией и кредитом. Несомненные сходства есть, но все-таки это разные (как минимум, с юридической точки зрения) инструменты.

В частности, факторинг в корне отличается от цессии, которая представляет собой уступку права требования по договору. При цессии права требований полностью передаются новой стороне, и таким образом меняется контрагент договора. Права требований при цессии продаются в одностороннем порядке без согласия должника (дебитора). Последнего просто уведомляют, что теперь он должен не фирме А, а фирме Б (и не важно, согласен он или нет).

Простой пример: зимой Городской ипотечный банк перепродал банку «Союз» свои ипотечные кредиты. Заемщики просто узнали, что теперь должны будут возвращать свои долги по ипотеке «Союзу», а не Городскому ипотечному банку. А коллекторские агентства, кстати, покупают просроченные кредиты по договору цессии.

Самое главное, что факторинг и цессия регулируются разными законодательными положениями. Всё, что касается факторинга, прописано в главе 43 Гражданского кодекса «Финансирование под уступку денежного требования». Цессия регулируется главой 24 ГК «Перемена лиц в обязательстве».

По договору факторингового обслуживания в простейшем случае фактор берет на себя функции финансового агента, которые, по сути, представляют собой управление дебиторской задолженностью, а именно: 

— ведение реестра дебиторов (учет дат возникновения задолженности, сумм задолженности, графиков погашения), 

— работа с должниками по уплате денежных средств, в том числе судебная и претензионная работа (по сути – юридическое сопровождение), 

— анализ финансового состояния контрагентов – потенциальных и действующих – на предмет возможности предоставления отсрочки платежа и/или товарного кредита (иначе говоря, анализ возможности дальнейшего возникновения задолженности).

Как правило, управление дебиторской задолженностью ведется на основе современных специализированных компьютерных систем.

Подписывая договор факторингового обслуживания, четко определите, за что вы собираетесь платить деньги: только за учет и фиксирование фактов задолженности или за управление ими. Желательно, чтобы в договоре была прописана обязанность фактора не просто проводить учет долгов и переговоры с должниками, а обеспечивать сбор денежных средств в течение четко оговоренного промежутка времени. Также у фактора не должно быть права получать денежные средства напрямую от должника. Иначе не исключена ситуация, когда вместо сотни небольших неплательщиков вы получите одного крупного (в виде фактора).

Полная услуга факторинга зачастую воспринимается как аналог банковского кредитования: отгрузка товаров или предоставление услуг осуществляется с отсрочкой платежа. Но есть и существенное отличие: факторинговая компания сразу перечисляет денежные средства поставщику. Соответственно, покупатель (дебитор) становится должен факторинговой компании, а не продавцу.

Отличие кредитного договора от факторинга, как и в случае с цессией, сформулировано в Гражданском кодексе РФ.

Это отличие, в первую очередь, заключается в том, что факторинг в России практически во всех случаях регрессный. Что это значит? В случае, если покупатель в течение срока финансирования не рассчитается с факторинговой компанией, поставщику придется вернуть факторинговой компании не только денежные средства, полученные в момент отгрузки, но и комиссионное вознаграждение, а также в дальнейшем решать вопрос о задолженности непосредственно с дебитором, самостоятельно. Безрегрессный факторинг, соответственно, интереснее поставщику: если покупатель вовремя не рассчитывается – это проблема факторинговой компании.

Это важная деталь, на которую следует обратить внимание при подписании договора факторингового обслуживания. В «чистом» виде, как правило, не прописывается, регрессный факторинг или безрегрессный – это не юридический термин. Скорее всего, суть описанной выше схемы будет «спрятана» в обязанностях поставщика.

Необходимо также понять, кто будет оплачивать услуги факторинговой компании по предоставлению заемных средств. Обычно «цена вопроса» перекладывается на покупателя, но не каждому покупателю это понравится. Поэтому заранее необходимо понять, а главное – в договоре или приложениях к нему – прописать этот момент.

Желательно, чтобы в договоре факторинга содержалась четкая инструкция (формула) расчета суммы вознаграждения за факторинговое обслуживание (как правило, она достаточно запутанная).

Идеальный вариант – когда схема документооборота и финансовых потоков максимально детально прописана: указаны сроки, ответственные, размеры платежей и так далее. В операции факторинга участвуют три стороны: поставщик, покупатель и факторинговая компания. Желательно, чтобы на уровне договоров все стороны четко понимали, как будет происходить финансирование и какие документы будут необходимы в процессе. 

В предыдущих статьях мы писали, что важен не только договор факторингового обслуживания, но и заключаемый между всеми сторонами процесса трехсторонний договор. В соответствии с договором потребитель получает отсрочку платежа, но при этом у него возникают финансовые обязательства перед факторинговой компанией. Или перед поставщиком – это уж как договоритесь. Зачастую потребители не хотят брать на себя дополнительные обязательства. В этом случае поставщик регулирует финансовую сторону вопроса путем изменения ценовой политики: например, снизив скидку для клиентов, покупающих товар в рассрочку.

Ну и, конечно, необходимо обращать внимание на «стандартные» пункты договоров типа «фактор имеет право в одностороннем порядке расторгнуть договор» или «фактор имеет право потребовать уплаты комиссионного вознаграждения раньше срока» и т.д.

В целом, факторинг – достаточно эффективный инструмент управления дебиторской задолженностью, но на практике достаточно дорогой. Работать ли вам с факторинговыми компаниями – решайте сами. Главное – до подписания договора факторингового обслуживания (хоть в качестве поставщика, хоть в качестве покупателя) обратите внимание на все стороны документа, описанные в нашей статье.

Специфика обеспечительной уступки денежного требования по договору факторинга

Автор Старший преподаватель кафедры частно-правовых дисциплин КОУ Ю.В. Галинская считает, что на сегодня созрела необходимость вы

Специфика обеспечительной уступки денежного требования по договору факторинга

Автор Старший преподаватель кафедры частно-правовых дисциплин КОУ Ю.В. Галинская считает, что на сегодня созрела необходимость выработки инструментов обязательственного регулирования с учетом специфики цессионного обеспечения.

Существуют различные классификации договора факторинга. Например, Л.А. Новоселова указывает, что под факторингом, как правило, понимается продажа недокументированной, т.е. не закрепленной в ценной бумаге дебиторской задолженности для целей финансирования и других целей. Выделяются следующие виды факторинга: открытый и закрытый (конфиденциальный), с правом регресса или без права регресса, внутренний и внешний. Однако нас в данном исследовании интересует деление факторинга по специфике уступки, заложенное в п. 1 ст. 729 ГК РК. В первом случае мы говорим о как бы «покупке» денежного требования клиента финансовым агентом, при котором переход права следует за финансированием, во втором случае, денежное требование к должнику уступается клиентом финансовому агенту в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.

По поводу первого случая хотелось бы сказать, что, например, Е.Е. Шевченко ставит вопрос об актуальности разграничения договора финансирования под уступку денежного требования и договора купли-продажи права. На наш взгляд, конструкция договора факторинга по первому виду действительно имеет много общего с куплей-продажей права, однако не сводится к безусловной купле-продаже, отличие заключается в механизме совершения уступки. В данном случае будет оформляться не просто покупка права, а финансирование клиента, в результате которого к финансовому агенту переходит денежное требование первого, т.е. своего рода «предоплатой» за покупку денежного требования является финансирование. При этом финансирование будет, как правило, в размере стоимости данного требования за минусом комиссионных расходов финансового агента, которые, как правило, составляют порядка 10-30% стоимости. Этого же мнения придерживается и законодатель, так согласно ст. 736 ГК РК, финансирование может осуществляться путем покупки денежного требования.

Во втором случае, мы имеем дело с разновидностью обеспечения исполнения обязательства. Дело в том, что в соответствии со ст. 292 ГК РК исполнение обязательства может быть обеспечено неустойкой, залогом, задатком, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией и другими способами, предусмотренными законодательством или договором. Таким образом, данный перечень не является исчерпывающим, и, следовательно, мы можем отнести обеспечительную уступку к «другим способам». Однако нас в данном случае будет интересовать такой вопрос: будет ли этот вид договора факторинга также являться разновидностью уступки права требования или нет, а также его соотношение с залогом прав, предусмотренным ст. 303 ГК РК.

Большинство ученых, рассматривающих данный договор, выделяют специфику регулирования данных видов, зачастую также отмечая о существенных отличиях между ними. Так, В.В. Витрянский указывает о договоре факторинга: «… та его особенность, что он является сложным договором, включающим в себя два отдельных вида соответствующего договора: договор финансирования под уступку денежного требования, осуществляемую в качестве встречного предоставления со стороны клиента, и договор финансирования под уступку денежного требования, совершаемую в качестве обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. В отношении названных договоров ГК осуществляет дифференцированное правовое регулирование, что и позволяет квалифицировать их в качестве отдельных видов договора финансирования под уступку денежного требования».

В свою очередь, Л.А. Новоселова считает, что «по существу объединены два различных вида договора финансирования. … во второй конструкции договора денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. Для такого вида договора характерно, что финансовый агент обязан предоставить клиенту отчет и передать ему сумму, превышающую сумму долга клиента, обеспеченную уступкой требования, если иное не предусмотрено договором…».

По этому поводу В.В. Почуйкин считает, что в силу п. 1 ст. 824 ГК РФ денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. Положения п. 2 ст. 831 ГК РФ регулируют некоторые вопросы отношений между клиентом и финансовым агентом в том случае, когда требование уступалось в качестве способа обеспечения исполнения обязательства. Несмотря на то, что обе указанные нормы находятся в гл. 43 ГК РФ, которая регулирует отношения по договору факторинга (финансирования под уступку денежного требования), на наш взгляд, нет никаких препятствий для того, чтобы цессия могла выступать в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и в других, не связанных с факторингом отношениях. Тем более, перечень таких способов, установленный в п. 1 ст. 329 ГК РФ, не является исчерпывающим.

Таким образом, В.В. Почуйкин предлагает расширить возможности применения цессии в качестве способа обеспечения исполнения обязательства. При этом он не единственный цивилист, предлагающий расширить сферу применения цессии в данной области. В свою очередь, Ф.К. Карагусов предлагает рассматривать в качестве обеспечения исполнения обязательства по договору банковского займа цессию по отдельным гражданско-правовым договорам. При этом, в зависимости от предмета таких договоров, этот вид обеспечения будет иметь специфику. Как отмечает Ф.С. Карагусов, «в банковской практике Казахстана последних лет широкое распространение получил такой феномен, как залог права требования, используемый в качестве способа обеспечения исполнения заемщиками их обязательств перед банками по предоставленным им финансовым инструментам. Чаще всего предлагаются возникшие на контрактной основе требования уплаты цены договора, поставки оборудования, передачи иного имущества, возврата суммы авансового платежа». Более того, в своей статье автор выделяет такие разновидности обеспечительных сделок с правом требования, как залог права требования и залог контрактов.

По поводу залога контрактов, в частности, Ф.С. Карагусов пишет, что «когда требуется надлежащее юридическое оформление такого залога, мы чаще всего имеем дело с условной переменой лиц в обязательстве по контракту, в основе которой, как представляется, лежит уступка требования. Так, западные юристы при описании пакета юридических документов, оформляющих обеспечение интересов кредиторов, прямо используют понятие «assignment» (т.е. уступка, передача) прав по инвестиционным контрактам, страховым договорам, банковским счетам и др. в тех случаях, когда мы в своей деятельности используем конструкцию залога прав требования». При этом автор подчеркивает, что «в западной практике применяется та же конструкция залога, какая предусмотрена и в казахстанском законодательстве. Но в тех случаях, когда по своему содержанию данное правоотношение уже в большей степени характеризуется как уступка требования (пусть и условная), мы, в отличие от наших зарубежных коллег, не всегда обоснованно продолжаем оформлять такие отношения как залог. В первую очередь, это относится к случаям так называемого залога права требования». Автор предлагает отказаться «…от конструкции залога права требования со всеми механизмами регистрации, обращения взыскания на предмет залога и т.п. Взамен этого можно, например, сконцентрироваться на таком институте, как уступка требования».

Многие авторы отмечают неэффективность и сложность реализации залога прав. По мнению М.В. Русакова, конструкция залога прав в рассматриваемых обстоятельствах неэффективна, так как при залоге денежного требования ни одна из указанных целей не достигается: залог денежного требования не стимулирует должника по обязательству, обеспеченному залогом, к исполнению своих обязанностей и не защищает интересы кредитора в случае нарушения такого обязательства. О. Ломидзе указывает, что введение правил, вследствие которых фигура залогодержателя права приобретает для должника залогодателя права юридическое значение, по сути означает наделение залогодержателя права возможностями кредитора перед должником залогодателя. Действующее российское законодательство, по мнению автора, не позволяет осуществить такое наделение без использования уступки права, т.к. уступка права являет собой совершенно иную конструкцию, нежели залог: в отличие от залога при уступке права происходит его отчуждение, утрата права праводателем. Поэтому, по мнению О. Ломидзе, в рамках обеспечительной уступки, а не залога права, и следует развивать соответствующие положения (обеспечивающие для правоприобретателя положение кредитора должника праводателя).

В связи с рассмотрением данного вопроса необходимо выяснить, чем отличается обеспечительная уступка права требования при факторинге от залога прав, предусмотренного п. 3 ст. 303 ГК РК. М.В. Русаков пишет, что «в действующем законодательстве об обеспечительной уступке денежного требования говорится в ч. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ, которая предусматривает, что денежное требование может быть уступлено клиентом финансовому агенту в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. В научной литературе нет единства мнений по вопросу о квалификации этих отношений: некоторые исследователи рассматривают их как залог прав; другие (и их большинство) признают самостоятельность данного способа обеспечения исполнения обязательств. На наш взгляд, для приравнивания обеспечительной уступки к залогу прав оснований нет: это разные способы обеспечения исполнения обязательств как в соответствии с действующим законодательством, так и с теоретической точки зрения». Конечно, это разные категории.

Прежде всего, хотелось бы отметить, что предметом обеспечительной уступки при факторинге может выступать только денежное требование. Согласно п. 3 ст. 303 ГК РК при залоге прав предметом залога являются имущественные права, которые могут быть отчуждены, в частности арендные права на предприятия, строения, здания, сооружения, право на долю в имуществе хозяйственного товарищества, долговые требования, авторские, изобретательские и иные права.

По мнению Д.А. Братуся, «залог имущественных прав — это дополнительное (акцессорное) обязательство. Оно не может существовать в отрыве от какого-либо иного (обеспечиваемого). Уже по этому критерию залог имущественных прав можно отличить от факторинговой сделки, которая по общему правилу п. 1 ст. 729 ГК является самостоятельной».

Аналогичную позицию в РФ занимает В.А. Белов, по мнению которого, «самостоятельная сингулярная сукцессия никак не зависит от иных сделок, в то время как судьба сукцессии при факторинге всецело определяется судьбой основного договора. Уступка требования по самостоятельной сукцессии по общему правилу является безвозвратной, а уступка в рамках обеспечения предполагает регрессный оборот требования, т.е. его возврат в случае надлежащего исполнения им обеспеченного обязательства. В силу этого обстоятельства на практике оба договора нередко объединяются единым документом, традиционно называемым договором факторинга. Акцессорная природа уступки при факторинге в сочетании с указанным своеобразным способом ее оформления приводит к возникновению весьма своеобразной титулированной сингулярной сукцессии со всеми вытекающими отсюда последствиями…».

Примечание —

При этом под акцессорным договором (лат. аccession — принадлежность) понимают договор, дополнительный по отношению к основному договору и юридически от него зависимый. Акцессорным договором обычно именуют соглашения, которые заключаются для обеспечения исполнения обязательства (основного) и не могут существовать в отрыве от него… Исключением среди акцессорных договоров является банковская гарантия — обеспечивая основное обязательство, она от него не зависит и сохраняет свою силу даже после прекращения основного обязательства или признания его недействительным».

Следует согласиться с тем, что залог прав является акцессорной сделкой. Однако уступка права требования не является акцессорной сделкой. Это противоречит правовой сущности цессии, которая не является дополнительным обязательством. Сущность цессии заключается в передаче права кредитора другому лицу на основании сделки, а не в обеспечении обязательства, т.е. цели установления данных обязательств различны: в одном случае (при цессии) — передача требования, в другом случае (при залоге прав) — обеспечение исполнения обязательства. Другое дело, что передача права может зависеть от какого-либо условия, т.е. от наступления какого-либо юридического факта, с которым связан данный переход, при этом в качестве последнего, на наш взгляд, может выступать невыполнение обязательства клиентом перед финансовым агентом. В данном случае цессия не становится акцессорным обязательством, служит способом обеспечения исполнения обязательства.

Однако с данной позицией согласны далеко не все цивилисты. Так, например, М.В. Русаков указывает, что «для обеспечительной уступки принципиальным является вопрос о моменте, с которого денежное требование переходит к цессионарию. Значительная часть современных исследователей квалифицируют такую уступку как совершенную под отлагательным условием: по их мнению, переход денежного требования к финансовому агенту происходит только в случае неисполнения клиентом (должником) его обязательства перед агентом. По нашему мнению, такая квалификация не может быть признана достаточно обоснованной». По мнению автора, «…правопреемство не может быть непосредственным юридическим эффектом правонарушительного действия. Последнее может быть основанием для издания соответствующего юрисдикционного акта государственным органом. Именно данный акт является в таких случаях непосредственным основанием перехода имущественных прав». Квалификация обеспечительной уступки как условной, предложенная в современной литературе, основывается на прямо противоположной посылке и противоречит определению «условия» как случайного элемента сделки. Сторонники описанного подхода конструируют уступку денежного требования как сделку, осложненную отлагательным условием; при этом под последним подразумевается неисполнение клиентом его обязательств перед финансовым агентом, т.е. под условием понимается неправомерное действие. В теории же гражданского права общепризнано, что условие (в смысле ст. 157 ГК РФ) обязано быть юридически осуществимым — иными словами, если условием является действие участника сделки, то, выполняя это действие, он не должен совершать правонарушение».

Указанная позиция ставит под сомнение всю теорию обеспечения исполнения обязательств, так как все они связаны с описанным М.В. Русаковым правонарушением. Хотя данные способы преследуют в качестве цели защиту интересов кредитора в обязательстве, следовательно, «страхуют» его от последствий данного правонарушения, тем более, что указанная позиция не противоречит законодательству. Так, ст. 7 ГК РК содержит перечень оснований возникновения гражданских прав и обязанностей, который не является исчерпывающим, и, более того, в п. 8) данной статьи указывается, что гражданские права и обязанности могут возникать «вследствие событий, с которыми законодатель связывает наступление гражданско-правовых последствий». И нарушение исполнения обязательства будет в данном случае как раз вызывать гражданско-правовые последствия. В свою очередь, п. 1 ст. 150 ГК РК устанавливает, что сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обязательства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Следовательно, цессия, заключенная под условием перехода права при неисполнении обязанности клиента перед финансовым агентом, не только не противоречит законодательству, но увеличивает и разнообразит число способов обеспечения исполнения обязательств.

Мы также не согласны с выводом, к которому приходит М.В. Русаков, что при обеспечительной уступке денежного требования, совершаемой как в рамках договора финансирования под уступку денежного требования, так и в рамках иных договоров, право требования должно переходить к цессионарию в момент совершения уступки, а не после нарушения цедентом его обязательства перед цессионарием. Именно такая юридическая конструкция, по его мнению, является наиболее эффективной с точки зрения защиты интересов кредитора-цессионария, к которому переходит денежное требование при обеспечительной уступке. Трудности, на наш взгляд, возникают в данном случае с моментом определения совершения уступки. Если данный момент совпадает с заключением договора финансирования под уступку денежного требования, то, таким образом, он (момент) совпадает с финансированием и, следовательно, мы имеем дело не с обеспечением, а с «покупкой» права, либо данная конструкция становится ближе к залогу прав, так как финансовый агент становится «держателем» права и необходимо в данной уступке предусматривать возможность регресса этого права к клиенту. Все это породило бы массу осложнений, свойственных залогу прав, от которых, к счастью, можно отойти, заключив договор условной цессии, например, в рамках договора факторинга, в качестве обеспечения исполнения обязательства. Потому что по сути своей, подчеркиваем, цели залога права и уступки различны.

В связи с чем, сложно согласиться с выводом, к которому приходят некоторые ученые, считающие залог прав разновидностью уступки права требования. Обосновывая это тем, что рассматриваемые институты соотносятся между собой как категории рода (цессия) и вида (залог прав). Главное, принципиальное отличие цессии от залога заключается в описанных нами выше целях данных институтов, а также в том, что цессия в чистом виде представляет собой институт обязательственного права, в то время как залог является «вещным способом обеспечения обязательства», и исторически был тесно связан с вещным правом, в частности в римском праве залог относился к категории «прав на чужие вещи», наравне с сервитутами.

Таким образом, уступка, совершаемая в качестве способа обеспечения обязательства клиента перед финансовым агентом, не имеет ничего общего с залогом прав. Различается юридический статус данных сделок, а также преследуемые при заключении договора сделки. Что касается поставленного нами в начале параграфа вопроса о том, будет ли данный вид факторинга являться разновидностью цессии или нет — можно дать утвердительный ответ. Мы имеем дело с условной цессией, совершаемой в рамках договора финансирования под уступку денежного требования. При этом в качестве условия, с наступлением которого контрагенты связывают момент перехода права, будет выступать факт неисполнения клиентом своего обязательства перед финансовым агентом.

И, в завершение, хотелось бы отметить, что в международной практике обеспечительная уступка при факторинге является не единственным случаем применения цессии в качестве способа обеспечения исполнения обязательства. Обеспечительной цессии (и лизингу) посвящена Кейптаунская Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования. Интересно, что к цессии в данной Конвенции также употребляется термин «обеспеченное активами финансирование», а сама цессия означает договор, в соответствии с которым цессионарий наделяется связанными с объектом правами с передачей или без передачи соответствующей международной гарантии, причем независимо от того, был ли этот договор совершен путем предоставления обеспечения или нет. Из данного определения можно сделать вывод, что в Кейптаунской Конвенции выделяется два вида цессии, обеспечительная и «обычная». При этом, согласно п. 5 ст. 31 Конвенции, при осуществлении цессии в качестве способа обеспечения обязательств, связанные с объектом права, являющиеся предметом уступки, вновь переходят к цеденту в той мере, в которой они продолжают существовать на момент, когда произведено исполнение обязательства. Можно сделать вывод, что в данном случае обеспечительная цессия более близка к залогу прав и происходит как бы держание права цессионарием. Однако это не должно означать, что международная практика стоит на тождественности данных понятий. Наиболее удачной нам все-таки кажется конструкция условной цессии.

Однако, в связи с повышением роли цессии в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, на наш взгляд, имеет смысл включения в главу 19 ГК РК норм, регулирующих совершение данной уступки. Глава 19 ГК РК вообще не закладывает возможности проведения обеспечительной цессии, данные положения содержатся только в главе 37 ГК РК, посвященной факторингу, но и они не содержат указаний, например, о моменте перехода права цедента к цессионарию. Конечно, ГК РК содержит норму части 2 п. 2 ст. 731, согласно которой, если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события, дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется. То есть, в принципе, можно сказать, что именно под это «событие» с особыми оговорками попадает условная уступка при факторинге, однако имеет смысл закрепление соответствующих норм именно в общие положения о цессии, содержащиеся в 19 главе ГК РК.

В качестве примера, хотелось бы отметить, что в Кейптаунской Конвенции при неисполнении цедентом обязательства по совершенной в качестве способа обеспечения обязательства цессии, к цеденту применяются соответственно положения ст.ст. 8, 9, 11-14, регулирующие способы защиты прав залогодержателя. В качестве таких способов перечислены принятие во владение предоставленного ему в порядке обеспечения объекта, установление контроля над ним; продажа или передача в лизинг объекта, инкассация или получение любых доходов или прибыли, которые образуются в результате управления таким объектом или его использования. Как мы видим, указанные способы являются исключительно вещными и поэтому вряд ли имеет смысл брать их в качестве примера для казахстанского законодательства. Необходима выработка инструментов обязательственного регулирования с учетом специфики цессионного обеспечения.

Больше новостей в Telegram-канале «zakon.kz». Подписывайся!

Договор факторинга как разновидность цессии

ДОГОВОР ФАКТОРИНГА
КАК РАЗНОВИДНОСТЬ ЦЕССИИ

В особенной части Гражданского кодекса (далее ГК) Республики Казахстан (далее РК) закреплен такой вид обязательств, как договор финансирования под уступку денежного требования, или факторинг. Являясь одной из разновидностей института цессии, факторинг играет довольно важную роль в кредитно-расчетных отношениях многих стран мира. О важности данного института может свидетельствовать, например, принятие в 1988г. в Оттаве Конвенции УНИДРУА «О международном факторинге», которая не ратифицирована в РК, но положения данной Конвенции учитывались при разработке ГК РК.[1] Также факторинг включен в перечень финансовых услуг Генерального соглашения по торговле услугами (GATS) подписанного в 1994г. в Маракеше странами участниками ВТО. Вопрос анализирует преподаватель кафедры гражданского права и гражданского процесса АЮА КазГЮУ Ю.В. Галинская.

О значимости факторинга также говорит существование международных союзов, объединяющих факторов, например, Международной ассоциации факторинга, которая объединяет более 120 членов из 42 стран мира, Группы международных факторов, Германского факторингового союза и других.

Первые факторинговые операции возникли еще в XVII в. в Англии, где был создан Дом факторов (House of Factors), который занимался коммерческими операциями по поставке продовольствия из британских колоний.[2] Финансовый факторинг впервые возник в США в 1890г. в связи с введением защитных пошлин на текстиль, предназначенных для сдерживания его импорта из Европы. Широкое развитие он получил после второй мировой войны[3]. Впервые проведение факторинговых операций на территории СССР было разрешено Письмом Госбанка СССР от 12.12.89 г. № 252 «О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги».

Для казахстанских кредитно-расчетных отношений данный институт, безусловно, представляет большой интерес, хотя пока и не занимает такого места в банковской практике, как, например, в европейских странах.

Интерес, на наш взгляд, вызывает соотношение договора факторинга и общегражданской цессии. Существуют различные точки зрения относительно правовой природы этих институтов, однако их примерно можно поделить на две группы. К первой относятся авторы, считающие факторинг одним из оснований цессии[4], другие, считают факторинг самостоятельным договором[5], не связанным с цессией.

Анализируя гражданское законодательство РК, в частности ГК, конечно, напрашивается вывод о тесной связи цессии и факторинга. И вот почему. Во-первых, изучая место данных институтов в гражданском законодательстве РК, надо отметить, что оба они являются элементами обязательственного права. Что характерно не для всех стран, например, ГК Грузии, относит институт цессии не к обязательственному, а к вещному праву: уступке требования посвящены статьи 198-207 ГК Грузии, расположенные в Разделе 3, именуемом «Собственность», глава называется «Приобретение и утрата собственности», что на наш взгляд, кажется несколько странным, так как противоречит истории возникновения и развития данного института. Со времен римского права цессия являлась неотъемлемой частью обязательственного права.

Во-вторых, из определения договора факторинга, заложенного в ч.1 п.1 ст. 723 ГК РК следует, что предметом данного договора является денежное требование, уступаемое клиентом финансовому агенту. Основанием возникновения у клиента данного денежного требования является обязательство, из которого у клиента, являющегося кредитором в данном обязательстве, возникло право требования, а у должника обязанность удовлетворить данное требование. Таким образом, когда клиент уступает финансовому агенту свое денежное требование к должнику, происходит замена управомоченной стороны в обязательстве, или цессия, наделенная характерными особенностями, которые подчеркиваются и законодателем. Так, п.4 ст.339 ГК РК устанавливает, что особенности уступки права требования по отдельным видам обязательства могут быть установлены законодательными актами. В свою очередь п.3 ст. 729 ГК РК указывает, что общие правила об уступке права требования, установленные ГК РК, применяются к финансированию под уступку права денежного требования, если иное не предусмотрено настоящей главой (37 глава ГК РК посвященной факторингу).

Анализируя сказанное выше можно сделать следующие выводы: во-первых, что законодатель относит факторинг к одной из разновидностей цессии; во-вторых, что факторинг наделен особой спецификой, выделяющей его по каким-то признакам из других разновидностей цессии. В чем же заключается данная специфика?

Изучая нормы ГК РК, посвященные факторингу и цессии, нам удалось выявить следующие отличия.

Во-первых, в Комментарии к главе 37 ГК РК, посвященной факторингу, сказано, что «классифицирующими признаками договора финансирования под уступку денежного требования, выделяющими его из общегражданской цессии, является цель сделки (предоставление финансирования одним лицом другому под взаимным условием уступки последним первому прав требования к третьему лицу) и особенности объекта (исключительно денежное требование)».[6] Мы согласны с тем, что в соответствии с п.1 статьи 729 по договору факторинга передается именно денежное требование. Что касается общегражданской цессии, то гл. 19 ГК РК не делает ограничений в данном случае, то есть в качестве объекта общегражданской цессии может выступать любое имущественное право[7]. Однако, означает ли это, что передача не денежного требования по договору факторинга влечет к признанию данного договора либо его части (если передавался определенный комплекс прав) недействительной? Например, в решении Специализированного межрайонного экономического суда г.Астаны[8] от 16.10.03г. № 02-874, по иску ТОО «Акмолинский юридический центр» к ТОО «Нью Риэлти Астана Хоум» о понуждении к принятию обязательств было написано, что «как видно из содержания договора уступки денежного требования, заимодатель, являясь «клиентом» уступил ответчику «финансовому агенту» денежное требование к должнику, в конечном счете «вещному поручителю»… Должник обязан погасить Цессионарию ссудную задолженность по обязательству (основной долг; вознаграждение (как уплаченное Цессионарием за Должника, так и право на неполученное вознаграждение), пени, штраф), вытекающие из Соглашения и Договора займа. Кроме того, Цессионарий получил право вместо Цедента требовать от Должника надлежащего исполнения обязательств по «Соглашению и Договору займа». Действующее законодательство Республики Казахстан предусматривает, что по договору факторинга передается только право денежного требования. Следовательно, если передаются другие права, то они должны передаваться с соблюдением общих требований о цессии, и на такую передачу должен быть отдельный договор».

В глаза сразу бросается смешение терминологии цессии и факторинга, что проявляется в названии сторон то «финансовым агентом» и «клиентом», то «цедентом» и «цессионарием». Но интерес вызывает тот факт, что непередаваемым по договору факторинга требованием в данном случае, по мнению суда, явилась так называемая «арбитражная оговорка» (соглашением сторон было изначально определено, что все споры и разногласия должны рассматриваться в третейском суде при ассоциации банков), а также требование надлежащего исполнения обязательств. По поводу принятия на себя соглашения об арбитражной оговорке цессионарием, в цивилистике идет давний спор, и единое мнение не найдено[9]. Но, ясно одно, что арбитражная оговорка не относится к предмету договора факторинга и не влияет на объем переходящих по договору прав. По мнению многих цивилистов[10], с чем мы согласны, арбитражная оговорка является условием реализации нарушенного права. И, на наш взгляд, не может влиять на действительность договора в целом, либо в какой-то части. Что касается требования надлежащего исполнения обязательств, то в данном случае, с точки зрения цивилистической науки, затрагивается один из принципов исполнения обязательств рассматриваемый, традиционно, во всех учебниках по гражданскому праву. Данный принцип закреплен в ст. 272 ГК РК, в которой говорится, что обязательство должно исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Указанный принцип не связан с изменением объема передаваемых прав, не является обеспечением исполнения обязательства и поэтому, на наш взгляд, не влияет на действительность договора факторинга.

Что же касается ответа на поставленный нами выше вопрос о действительности договора факторинга в случае передачи по нему не денежного требования, то глава, посвященная финансированию под уступку денежного требования, не содержит нормы, указывающей на недействительность такого договора (т.е. не содержит, как называет его Брагинский М.И., родового термина — «недействительность договора»).[11] Что касается общих положений о недействительности сделок, предусмотренных статьями 157-160 ГК РК, то, на наш взгляд, так же трудно найти в них норму, указывающую на недействительность такого договора. Хотя судами нередко применяется норма, содержащаяся в п.1 ст. 157 ГК РК, а именно недействительность сделки из-за нарушения требований, предъявляемых к ее содержанию. Что, на наш взгляд, не правильно, в данном случае должны применяться нормы Главы 19 ГК РК, регулирующие общегражданскую цессию. И нельзя забывать, что п.1 ст. 157 ГК РК также устанавливает перечень субъектов, именно по иску которых, а не по собственному волеизъявлению судей, может быть признана сделка недействительной.

Во-вторых, договор финансирования под уступку денежного требования является возмездным. П.1 ст. 729 ГК РК указывает, что финансовый агент передает деньги взамен уступки денежного требования (как выражаются некоторые авторы, «смысл договора о факторинге состоит в получении клиентом от финансового института денежных средств»[12]), либо в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. Что касается цессии, то данная сделка может носить и безвозмездный характер.

В-третьих, необходимо рассмотреть следующий вопрос: может ли специфика данного института заключаться в законодательном регулировании субъектного состава данного правоотношения и существуют ли какие-либо ограничения. (Сразу хотелось бы отметить, что стороны договора факторинга (factoring, анг. от factor — посредник) называются «финансовый агент» и «клиент». А в сделке цессии (от лат. cessio -уступка, in iure cessio — судебная уступка) стороны договора называются «цедент» и «цессионарий».) Так, судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РК в определении № 3к-57-2000-4[13] (по иску частного предпринимателя к ОАО «Валют-транзит Банк» о признании залогового билета недействительным и взыскании 11 173 500 тенге), пришла к выводу, что факторинг относится к банковской лицензируемой деятельности. Поэтому, по мнению коллегии, частный предприниматель не имел законных оснований для заключения с г-н Сидненко М.Н. такого договора и не приобрел права денежного требования к ответчику и права предъявления от своего имени и в своих интересах иска в суд. В качестве обоснования своего решения, судебная инстанция ссылалась на п.3 ст. 30 Указа Президента РК «О банках и банковской деятельности» от 31.08.95г. и ст. 11 Закона РК «О лицензировании» от 17.04.95г.

Здесь надо отметить следующее. До введения в действие особенной части Гражданского кодекса РК факторинг был закреплен только на уровне специального банковского законодательства. Так еще в п. 8) ст. 21 Закона КазССР от 7.12.90г. № 385-XII «О банках и банковской деятельности» факторинг значился в качестве одного из видов банковских операций и расшифровывался как «приобретение права требования и оказания услуг, принятия рисков и исполнения таких требований и инкассация этих требований (факторинг)». Похожая позиция была и в пришедшем ему на смену Законе РК от 14.04.93г. № 2139-XII «О банках в РК». Ст. 4 данного Закона содержала перечень банковских операций, в числе которых значилось приобретение права требования поставок товара и оказания услуг, принятие рисков исполнения таких требований и инкассация этих требований (факторинг). Таким образом, в данных нормативно-правовых актах факторинг действительно был закреплен как банковский вид деятельности.

Однако, с введением ГК РК и Закона РК от 31.08.95 «О банках и банковской деятельности» положение изменилось. В п.1 ст. 30 Закона РК от 31.08.95 «О банках и банковской деятельности» указывается, что банковской деятельностью является осуществление банковских и иных операций, и далее п.2 данной статьи содержит исчерпывающий перечень банковских операций. Факторинг в их состав не входит. До изменений, внесенных Законом РК от 8.07.2005г. № 72-III, он был указан в п.3 ст. 30 Закона «О банках и банковской деятельности» и относился к операциям, которые банки и организации, осуществляющие отдельные виды банковской деятельности, вправе осуществлять при наличии лицензии уполномоченного органа. После внесения Законом РК от 08.07.2005г. изменений в ст.30 Закона «О банках и банковской деятельности», факторинг упоминается в пп. 6) п.11 данной статьи в качестве операций, которые банки (помимо банковских операций, предусмотренных п.2 настоящей статьи), вправе осуществлять при наличии лицензии уполномоченного органа.

Анализ данной нормы позволяет сделать вывод, что она регулирует, только случаи проведения факторинговых операций банками. Но ни где в законодательстве РК не содержится норма, запрещающая занятие данным видом деятельности юридических и физических лиц не являющиеся банками. Более того, учитывая принцип диспозитивности норм гражданского права, принцип свободы договора, закрепленного в п. 1 ст. 2 ГК РК, а также тот факт, что в соответствии ст. 383 ГК РК договор должен соответствовать императивным нормам законодательства, а, как мы уже сказали, прямого запрета в данном случае нет, то можно, сделать вывод, что факторинговая деятельность, в соответствии с законодательством РК, не является исключительно банковской. Другое дело вопрос о целесообразности, при наличии в ГК норм о цессии, облекать двум индивидуальным предпринимателям фактически ту же самую цессию в замысловатый договор.

Этого же мнения придерживаются и казахстанские цивилисты. Так, например, в комментарии к главе 37 ГК РК указывается, что «ни гражданским, ни банковским законодательством, ни законодательством о лицензировании не установлено ограничение для применения факторинга вне банковской сферы, для занятия факторингом лицами, не являющимися банками, либо для применения договора факторинга для оформления отношений между лицами, не являющимися предпринимателями»[14].

Также Осипов Е.Б. пишет, что «…ГК не устанавливает каких-либо ограничений в отношении финансового агента…Не устанавливает каких-либо ограничений в отношении финансового агента и законодательство о лицензировании, которое предусматривает лицензирование факторинговых операций только при их осуществлении банками».[15]

Что касается лицензирования данного вида деятельности, то действительно наличие лицензии в соответствии со ст.11 Закона РК от 17.04.95г. «О лицензировании» необходимо для банков и организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций, в соответствии с банковским законодательством.

Можно ли, на основании выше сказанного, сделать вывод о том, что специфика факторинга, его выделение из общегражданской цессии связанно с отнесением его к банковским операциям? Конечно, нет.

Хотелось бы для сравнения отметить, что вопрос о необходимость лицензирования факторинговых операций широко обсуждается в РФ. Особенная часть ГК РФ также содержит нормы, регулирующие данный институт, ему посвящена глава 43. Существенное отличие от казахстанского ГК в регулировании данного вопроса заключается в норме, закрепленной в ст. 825 ГК РФ. Согласно последней, финансовым агентом в договоре финансирования под уступку денежного требования могут выступать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида. То есть, ГК РФ регулирует субъектный состав данного договора. Казахстанский ГК данного положения не содержит.

Что касается лицензии, то, например Л.Чеговадзе пишет[16], что факторинг, совершенный при отсутствии у финансового агента лицензии ведет к признанию в судебной практике данной сделки недействительной. «Вместе с тем в настоящее время коммерческие организации, упомянуты в ст. 825 ГК РФ наряду с банками и иными кредитными организациями, могут осуществлять факторинговую деятельность без лицензии»[17].

К такому же выводу приходит и Л.А. Новоселова. Она также отмечает, что «сами по себе возмездные сделки уступки дебиторской задолженности в коммерческой практике не порождают ни каких специфических рисков, превышающих обычным предпринимательский риск. Абсолютно аналогичные по экономическим результатам сделки покупки векселей до срока их погашения могут осуществлять любые субъекты, без каких-либо специальных разрешений. Для покупки права уплаты денежных средств, возникшего из договора займа (из неосновательного обогащения и т.п.), лицензии не требуется. Не ясно, почему для покупки «недокументированного» права требования денежной суммы за товары, работы и услуги такое разрешение требуется»[18].

Что касается клиента, другой стороны договора факторинга, ГК РК также не содержит ни каких ограничений.

В-четвертых, договор факторинга, в отличие от цессии, может нарушать договорной запрет уступки права. Речь идет о норме ст. 733 ГК РК, в которой указано, что уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении.

Так как ГК РК не ограничивает субъектный состав договора факторинга, то можно сделать вывод, что если два лица назовут себя в договоре не цедент и цессионарий или новый и старый кредитор, а финансовый агент и клиент, а сам договор будет назван не уступкой права требования (цессией), а факторингом (финансированием под уступку денежного требования), то данный запрет можно обойти. Тем более, что согласно п. 3 ст. 729 ГК РК положения об уступке требования применяются к факторингу только в части не противоречащей главе 37 ГК РК, посвященной факторингу.

Не нарушает ли сам факт того, что глава 37 ГК РК, содержит данную норму, интересов должника? На наш взгляд это неправильная позиция и требует устранения данного противоречия в законодательстве. Нельзя ли говорить о нарушении в данном случае принципа равноправия сторон, когда изначально у кредитора заложено больше прав. На наш взгляд, это также нарушает принцип добросовестности, закрепленный в п. 4 ст. 8 ГК РК.

В российской цивилистической литературе также рассматривался данный момент. Так, В.В. Почуйкин указывает на п.1 ст. 828 ГК РФ, у которой установлено, что уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении. Однако, В.В. Почуйкин относит данную норму к исключению из правила[19], а не к противоречию, хотя последнее, на наш взгляд, является более правильным. Но нужно отметить тот факт, что регулирование договора факторинга в ГК РФ несколько отличается от казахстанского и, может быть, именно поэтому и нельзя говорить о противоречии. Это проявляется в следующем: во-первых, как мы уже отмечали выше, в регулировании в ст. 825 ГК РФ субъектного состава договора. Вторым отличием является наличие в ГК РФ п.2 ст.825, который указывает, что положение, установленное п.1 настоящей статьи не освобождает клиента от обязательств или ответственности перед должником в связи с уступкой требования и нарушения существующего между ними соглашения о ее запрете или ограничении. В ГК РК это норма отсутствует, хотя, на наш взгляд, именно она устанавливает определенные гарантии защиты прав должника при подобном нарушении договора.

Анализируя приведенные выше различия между цессией и факторингом по законодательству РК, можно прийти к выводу об их не существенности. С одной стороны, договор факторинга в международных кредитно-расчетных отношениях играет огромную роль. Л.А. Новоселова указывает, что «в период с 1989 по 1997 год международный факторинговый оборот вырос с 90 до 450 млн долларов. Причинами столь бурного роста были высокая рентабельность этого бизнеса и увеличивающийся спрос на услуги факторов».[20] С другой стороны, законодательное регулирование данного договора в РК нуждается в серьезных изменениях, чтобы из незначительной разновидности цессии перевести его, действительно, в отдельный вид договора, целью которого, на наш взгляд, что, в общем-то, следует из самого названия, должно являться финансирование, а не просто переход права на основе сделки. Именно данный критерий должен отнести факторинг к специфической банковской деятельности который и будет выделять его из общегражданской цессии. А так как на данном этапе в законодательном регулировании этого нет, то нет, на наш взгляд, и необходимости в наличие данного договора в особенной части ГК РК.

К аналогичному выводу в РФ приходит Новоселова Л.А. Она указывает, что «вывод о наличии самостоятельного вида договора — договора финансирования под уступку денежного требования, -(несмотря на наличие отдельной главы в ГК РФ) представляется не соответствующим характеру правового регулирования этих отношений»[21]. Интересным, на наш взгляд, является ее предложение о рассмотрении положений главы 43 ГК РФ, посвященной договору факторинга, как общих правил об уступке, применимой ко всем видам договоров, независимо от использованной сторонами конструкции[22]. Однако, как нам кажется, для успешного развития рыночной экономики больший интерес представляет не унификация факторинга, а наделение его своей спецификой, которая, (в чем мы согласны с А. Рерих) должна заключаться в превращение «факторинга в отрасль бизнеса, элемент инфраструктуры рынка и проявляется, главным образом, в том, что право регулирует [а в нашем случае — должно регулировать, — Ю.Г.] факторинг именно как профессиональную деятельность, выходящую за пределы отдельных отношений, связанных с цессией денежных обязательств»[23].

[1] См. Гражданское право. Т.II. Учебник для ВУЗов (академический курс). Отв. Ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы. 2002. С.338.

[2] Л.А. Зубченко Новые тенденции в развитии факторинговых услуг. (Сводный реферат). ИНИОН РАН. РЖ. Социальные и гуманитарные науки. Серия 2. Экономика. 1999. №3. С.53.

[3] Международные валютно-кредитные и финансовые отношения. Под ред. Л.Н. Красавиной. М.: «Финансы и статистика». 2000. С. 281.

[4] Так Л. Чеговадзе, исследуя соотношение цессии и факторинга приходит к выводу о том, что «факторинг следует признать самостоятельным основанием возникновения уступки денежного требования по передаче права». Л.Чеговадзе. Факторинг — сделка под уступку имущественного права. // Хозяйство и право. 2001. №12. С.54.

[5] Е.А. Суханов считает, что «…отношения факторинга имеют более сложный характер, чем обычная цессия, сочетаясь не только с отношениями займа и кредита, но и с возможностью предоставления других финансовых услуг. Поэтому данный договор не следует рассматривать в качестве разновидности цессии». Гражданское право: учебник. Т.2. Полутом 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК. 2000. С.230.

[6] Комментарий к ГК РК. Под ред. М.К. Сулейменова, Ю.Г. Басина. С.366-367.

[7] См. так же: См. Гражданское право. Т.II. Учебник для ВУЗов (академический курс). Отв. Ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы. 2002. С.339.

[8] Материалы данной судебной практики опубликованы на сайте: http://base.zakon.kz

[9] См., например, Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. Статут. 2004. С.140-142.

[10]Там же.

[11] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. Москва. Статут. 2000. С. 192.

[12] Гражданское право. Учебник. Часть 2. Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Автор главы Д.А. Медведев. С.439.

[13] Материалы данной судебной практики опубликованы на сайте: http://base.zakon.kz.

[14] Комментарий к ГК РК. С.367-368.

[15] См. Гражданское право. Т.II. Учебник для ВУЗов (академический курс). Отв. Ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы. 2002. С.338.

[16] Чеговадзе Л. указ. соч. С.62.

[17] Чеговадзе П. Там же.

[18] Л.А. Новоселова. Указ. соч. С.359.

[19] Почуйкин В.В. Указ. соч. С.40.

[20] Там же. С.333.

[21] Там же. С.355.

[22] Там же.

[23] А. Жалинский, А.Рерихт. Указ. соч. С. 479.

Больше новостей в Telegram-канале «zakon.kz». Подписывайся!

в чем отличие договора цессии от факторинга?

Цессия — Передача принадлежащих кредитору прав может быть совершена как по сделке ( уступка требования) так и на основании закона (п. 1. ст. 382, ст. 387) Факторинг — Обязательства имеют договорной характер, т. е. возникают исключительно из договора (п. 1. ст. 824) Предметом цессии является непосредственно передача права (требования) (п. 1. ст. 382) Предметом факторинга является финансирование (кредитование) одного лица другим в счет передачи этого лица к третьей стороне (п. 1. ст. 824) Цессия — Уступается только право (требование) (п. 1. ст. 382) Факторинг — Наряду с уступкой требования сторонами совершается ряд действий, непосредственно с ней не связанных (п. 2. ст. 824) Цессия — Денежные средства передаются новым кредитором первоначальному кредитору в оплату приобретенного имущественного права (если цессия является возмездной) (п. 1. ст. 382) Факторинг — Иная последовательность совершаемых действий: денежное требование либо уступается в обмен на передаваемые денежные средства, либо передается в качестве средства обеспечения исполнения обязательств по другому договору (п. 1. ст. 824) Цессия — Уступаемое требование может иметь любой характер (п. 1. ст. 382) Факторинг — Уступаемое денежное требование должно быть только денежным (п. 1. ст. 824) Цессия — Уступаемое право, которое в момент заключения сделки о его уступке уже принадлежиткредитору на основании обязательства (п. 1. ст. 382) Факторинг — Предусмотрена возможность уступки права на получение денежных средств, котороуже существует в настоящем либо возникнет в будущем (п. 1. ст. 824) Цессия — Участниками могут быть любые лица (п. 1. ст. 382) Факторинг — Финансовым агентом ( одной из сторон договора факторинга) обязательно должен быть банк, иная кредитная организация либо коммерческая организация, имеющая лицензию на осуществление деятельности такого типа (ст. 825) Цессия — Для перехода прав кредитора к другому лицу согласие должника не требуется, если иное не оговорено законом или договором (п. 2. ст. 382) Факторинг — Передача денежного требования на условиях финансирования никогда не требует согласия должника, поскольку запрет либо ограничение на уступку требования изначально признается недействительным (п. 1. ст. 828) Цессия — Должник вправе выдвигать против своего нового кредитора все требования, которые возникли у него по отношению к своему первоначальному кредитору к тому моменту, когда он узнал об уступке права (ст. 386) Факторинг — Должник вправе выдвигать против своего нового кредитора (банка) только денежные требования (п. 1. ст. 832) Цессия — Нормы статей 382-390, касающиеся уступки требования, запрета на последующую переуступкуправа не содержат, поэтому можно предположить, что она допускается независимо от наличия специальной договоренности сторон Факторинг — Допускается дальнейшая переуступка денежного требования новым кредитором иному финансовому агенту только при наличии специальной договоренности сторон (ст. 829) Цессия — Нормами статей 382-390 возможность возвращения новым кредитором сумм, полученных от должника, не предусмотрена Факторинг — Финансовый агент при определенных обстоятельствах обязан вернуть полученные от должника денежные суммы (ст. 830)

Договор факторинга: особенности и нюансы

Договор факторинга: особенности и нюансы
  • Факторингом называется операция по продаже задолженности дебитора (покупателя) с возможной одновременной передачей обязательств по управлению третьей стороне. Наличие определенных сходств служит причиной частого отождествления факторинга с классическим кредитом или цессией. Однако факторинг — совершенно обособленный инструмент, отличный от цессии и кредита.

Факторинг vs. цессия

Во-первых, цессия и факторинг имеют сущностные различия. Цессия есть уступка права требования. Отличительной ее чертой является то, что заключение сделки влечет за собой смену контрагента по существующему договору – право требования, закрепленное конкретным договором, переходит к совершенно новой стороне. Причем переход прав требования в случае с цессией — процесс, участие в котором должника не предусматривается. Должник всего лишь ставиться в известность относительно произошедшей смены.

Чтобы более четко понимать, что же из себя представляет цессия, представьте такую простую ситуацию: банк А перепродал банку Б свой портфель автокредитов. Заемщиков банка А проинформировали о том, что теперь они должны банку Б, а не банку А. Вот вам самый простой пример цессии. Кстати, коллекторские компании приобретают просроченные кредиты именно по договору цессии.

Однако ключевым отличием является то, что цессия и факторинговые операции подпадают под регулирование совершенно различного законодательства, в частности, они регулируются различными статьями ГК. Так, отношения в рамках факторинга регулирует статья номер 43 кодекса, которая называется “Финансирование под уступку денежного требования”. Цессия же регулируется статьей 24 — “Перемена лиц в обязательстве”.

В случае с факторингом компания-фактор, по сути, исполняет функцию финансового агента, основная функция которого состоит в управлении дебиторской задолженностью.

В частности, его основные функции сводятся к осуществлению следующей деятельности:

— ведению реестра покупателей, фиксирующей суммы задолженностей, график погашения и прочую подобного характера информацию

— проведения работ с должниками в части уплаты задолженности

— анализ финансовой ситуации контрагента

Как правило, все работы по управлению задолженностью дебитора ведутся с помощью современных специализированных компьютерных программ и различных комплексов.

Перед подписанием факторингового договора очень важно четко определить обязанности и обязательства компании-фактора в работе с задолженности. Важно, чтобы помимо учетных функций и работы с покупателями, компания-фактор также в рамках договора обеспечивала сбор установленный договором срок средств. Также крайне нежелательно присутствие в договоре возможности фактора напрямую получать деньги от покупателя. Такая возможность чревата последующими неприятными отношениями по истребования задолженности с фактора.

Факторинг vs. кредит

Ряд сходств делает вполне объяснимым то, что зачастую факторинг ассоциируют с обычным кредитованием. Однако принципиальным отличием является то, что факторинговая компания сразу же перечисляет денежные средства поставщику, тем самым дебитор становится ее должником, а не должником продавца.

Как с цессией между факторингом и кредитом существуют и законодательное различие, установленное Гражданским кодексом.

Так, в российской практике большинство факторинговых сделок – это сделки с правом регресса. То есть в случае, если дебитор не выполнил обязательства, не произведя своевременную полную оплату товаров и услуг в пользу факторинговой компании, поставщик должен вернуть факторинговой компании все полученные от нее средства и вопрос по взысканию задолженности с покупателя урегулировать самостоятельно.

В случае безрегрессного факторинга – вопрос взыскания задолженности с покупателя факторинговая компания решает самостоятельно.

Таким образом, форма факторинга – это то, что требует повышенного внимания при подписании договора факторинга. Термины “регрессный” и “безрегрессный” используются в первую очередь для удобства описания, и едва ли вы сможете найти их в договоре. Чтобы понять, о какой разновидности факторинга идет речь в договоре, следует внимательно изучить пункт “обязанности поставщика”.

Кроме того, важный момент, требующий повышенного внимания при заключении факторингового контракта – обязанность уплаты компании-фактору комиссионного вознаграждения за предоставление фактором заемных средств. Этот пункт, а также пункт, содержащий четко сформулированный порядок расчета комиссии, должны быть детально изучены перед заключением договора.

В идеале факторинговый договор должен включать также четко определенную схему документооборота и движения финансовых средств. Важно, чтобы каждая сторона договора четко понимала свою функцию в факторинговой схеме.

Учитывая тот факт, что договор факторинга является трехсторонним, важно, чтобы все спорные вопросы касательно договора были уже урегулированы сторонами на момент его подписания.

Также не стоит оставлять без внимания стандартные пункты договора.

Факторинг, как инструмент финансирования, отличается достаточной дороговизной, которая, однако, с лихвой компенсируется имеющимися преимуществами. Так что имеет смысл основательно взвесить все его плюсы и минусы до признания себя частью трехстороннего факторингового контракта. Если же решились его использовать — важно обратить внимание на все особенности договора факторинга, отмеченные выше.

Отправить ответ

avatar
  Подписаться  
Уведомление о