Содержание

Несуществующие работники — Все о кадрах

«Мертвые души» встречаются не только в литературе. Компания может столкнуться с ситуацией, когда в штате состоят работники, фактически не трудившиеся в организации ни дня. Что делать с такими сотрудниками? Как грамотно их уволить и нужно ли это делать? Можно ли вернуть выплаченные им средства? Кого за это наказать?

В бизнесе постоянно происходят процессы смены собственников компании в результате интеграций, банкротств, приобретения долей. А порой и собственник бизнеса, заметив, что его компания движется не туда, куда ему хотелось бы, вдруг принимает решение лично произвести подробный аудит. И новое руководство или «проснувшиеся» собственники компании нередко сталкиваются с различного рода «скелетами в шкафу». Таким неприятным сюрпризом может оказаться и наличие фактически не работающих на предприятии сотрудников — друзей, родственников или знакомых прежнего начальства.

На вопрос «Кто все эти люди?» никто из реальных работников компании не может дать внятного ответа. Полбеды, если такие «сотрудники» просто числились в организации ради стажа или еще по каким-то причинам. Но бывает и так, что фиктивные работники получали заработную плату продолжительное время. А может быть, вовсе не они получали зарплату, а бывшее руководство подобным образом улучшало свое материальное положение? Возникает очевидный вопрос: как избавиться от этого балласта? Можно ли вернуть деньги, выплаченные таким псевдоработникам? И конечно, собственники и управленцы озадачат подобными вопросами кадровика и юриста. Ситуация нестандартная, и однозначного ответа тут быть не может. Все зависит от глубины проблемы. Проанализируем возможные способы действий, перспективы и риски.

Анализ обстоятельств

Чтобы понять, как следует действовать в целях очищения штатного расписания от фиктивных работников, нужно установить обстоятельства, связанные с оформлением и осуществлением трудовых отношений с ними. Для этого необходимо ответить на следующие вопросы:

1. Каким образом оформлялись трудовые отношения с данными работниками? Какие документы — приказ о приеме на работу, трудовая книжка, трудовой договор — имеются в организации?

2. Велся ли табель учета рабочего времени на сотрудника? Выплачивалась ли ему заработная плата и каким способом (перечислялась на карточку, выдавалась на руки, по доверенности)?

3. Присутствовал ли работник какое-то время на рабочем месте, выполнял ли он вообще какую-то работу, остались ли «следы деятельности» в виде выписанных пропусков, подготовленных им документов, иной выполненной работы и т. п.?

Ответив на этот примерный круг вопросов, можно получить материал для работы, в соответствии с которым несуществующих сотрудников можно разделить на несколько групп.

Варианты действий

В зависимости от обстоятельств оформления работников и наличия трудовых отношений фиктивных работников можно разделить на несколько групп. Рассмотрим, как поступить с каждой из них.

Работник ни разу не появился на рабочем месте

С работником заключен трудовой договор, издан приказ о его приеме, в трудовую книжку внесена запись, но на рабочем месте он ни разу не появлялся.

В этом случае, на наш взгляд, можно применить процедуру аннулирования трудового договора и, соответственно, приказа о приеме и записи в трудовой книжке (ст. 61 ТК РФ). Однако необходимо учитывать условия, при которых возможно применение процедуры аннулирования трудового договора. Так, трудовой договор вступает в силу:

— со дня его подписания работником и работодателем либо

— с даты, определенной в договоре.

Напомним: приступить к работе сотрудник должен либо в указанную в договоре дату, либо, если она не указана, на следующий рабочий день после вступления трудового договора в силу. Если же он не приступил к своим обязанностям в день начала работы, трудовой договор может быть аннулирован. В этом случае трудовой договор будет считаться незаключенным, соответственно, прав и обязанностей у сторон по нему не возникает.

В ст. 61 ТК РФ не сказано, в течение какого срока можно аннулировать трудовой договор. Из этого следует вывод, что трудовое законодательство не содержит ограничений по срокам на аннулирование трудового договора. Конечно, данная процедура имеет место, как правило, сразу же после того, как сотрудник не вышел на работу. Но и в нашей ситуации по истечении значительного времени с того момента, как трудовые отношения были оформлены, но фактически не осуществлялись, полагаем возможным применить процедуру аннулирования трудового договора.

Как это сделать на практике? Тут главным образом следует доказать, что сотрудник не работал все это время ни дня или даже ни часа. Если он все же приступил к работе, пусть не в первый день, но через неделю, месяц, основания для аннулирования трудового договора отсутствуют, оно будет незаконным. В таком случае можно говорить о прогулах.

Хотя существует и другая точка зрения.

Судебная практика. В 2008 г. был заключен трудовой договор с работником; к обязанностям в первый рабочий день он не приступил, а фактически начал работать спустя длительное время, только в 2009 г. Суд посчитал подписанный в 2008 г. договор незаключенным (Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 03.10.2012 по делу N 33-8595/2012).

Но во избежание споров и для минимизации рисков полагаем, что бесспорным вариантом применения ст. 61 ТК РФ об аннулировании трудового договора будет лишь тот случай, когда работник весь период с даты заключения трудового договора до даты его аннулирования не приступал к трудовым обязанностям.

Доказательствами того, что сотрудник не приступал к работе, в подобной ситуации могут быть следующие документы:

Докладные (служебные) записки руководителя подразделения, где числился фиктивный работник, начальника службы пропусков, руководителя службы персонала, начальника ИТ-отдела о том, что такой сотрудник никогда на рабочем месте не появлялся, пропуск ему не выдавался, учетная запись не создавалась и т. п.;

Акт об отсутствии работника на рабочем месте в период с момента оформления трудового договора по текущий момент, подписанный вышеупомянутыми лицами, в поле служебной деятельности которых он так или иначе должен был попасть.

Затем следует издать Приказ об аннулировании трудового договора, отмене приказа о приеме на работу работника, а также о признании записи в его трудовой книжке недействительной. В качестве основания для издания такого приказа следует указать служебные записки и акт об отсутствии работника. После чего в соответствии с п. 30 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225,

В трудовую книжку сотрудника вносится запись о том, что предыдущая запись о приеме на работу является недействительной.

Открытым остается вопрос о том, что же делать с трудовой книжкой работника после аннулирования трудового договора. Поскольку в этой ситуации трудовой договор считается незаключенным, у работодателя нет обязанности перед работником выдать ему трудовую книжку, как нет и ответственности за ее невыдачу или задержку. Однако считаем, что это все же необходимо сделать, поскольку с момента аннулирования трудового договора у работодателя отсутствуют какие-либо основания хранить у себя данный документ. Работнику следует направить письмо об аннулировании трудового договора и необходимости получить трудовую книжку. Можно, по аналогии с расторжением трудового договора, запросить у него адрес для отправки трудовой книжки.

Что касается Личного дела работника (если оно было заведено), его в данном случае следует уничтожить, поскольку трудовых отношений с работодателем не было и оснований хранить персональные данные несостоявшегося работника у компании нет.

К сведению. Как быть в случае, когда работодатель оформил все документы и платил заработную плату (подтвержденную документами), но работник фактически ни дня не проработал? Полагаем, тут также можно говорить об аннулировании трудового договора. Ведь ТК РФ связывает аннуляцию трудового договора только с одним фактом — с тем, что работник не приступил к работе.

Некоторые эксперты считают, что если работодатель платил заработную плату, то аннулировать такой трудовой договор можно лишь через суд. Это довольно спорное утверждение, поскольку в ТК РФ не предусмотрен порядок аннулирования трудового договора в судебном порядке — только решением самого работодателя при условии, что работник не приступил к работе.

Поэтому, на наш взгляд, при аннулировании трудового договора получается, что выплаченная заработная плата вовсе не являлась заработной платой, а была неосновательным обогащением, т. к. оснований выплачивать деньги не было (об этом будет сказано далее).

Вместе с тем судебной практики по искам работодателей в подобных случаях мы не нашли. Думаем, что у судов тут не было бы единого мнения. Все-таки процесс аннулирования трудового договора до конца не детализирован: ни по срокам, в пределах которых можно аннулировать трудовой договор, ни по статусу денежных средств, полученных в качестве зарплаты.

Поэтому, если вы хотите минимизировать свои риски, желательно договориться с фиктивным работником «полюбовно».

Какие Риски могут быть в данной ситуации? Работник может оспорить в суде факт аннулирования трудового договора. Но, что важно, в этом случае уже не работодатель будет доказывать законность аннулирования трудового договора, а работнику в соответствии со ст. 56 Гражданского процессуального кодекса РФ придется доказывать факт работы.

Напомним, в соответствии с п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление Пленума ВС РФ N 2) по спорам, связанным с расторжением трудового договора (увольнением), законность расторжения трудового договора и увольнения работника должен доказывать работодатель.

Но в рассматриваемом случае имеет место аннулирование трудового договора, а потому обязанность доказывания своих доводов возложена на работника и работодателя в равной степени.

Судебная практика. В Определении Верховного суда Удмуртской Республики от 07.03.2012 по делу N 33-620/2012 рассмотрен случай, когда работник предъявил иск о признании факта трудовых отношений и признании незаконным приказа об аннулировании трудового договора по совместительству. Однако истцу не удалось доказать, что он приступил к работе, в связи с чем суд отказал в иске.

Характерная ситуация изложена в другом деле.

Судебная практика. Работник обратился к сельхозпредприятию с целью получить запись в трудовой книжке. Она была необходима ему для участия в социальной программе развития села и получения денежных средств. Руководитель сельхозпредприятия выполнил просьбу истца и оформил с ним трудовой договор. Спустя некоторое время, когда предприятие уже находилось в стадии банкротства, арбитражный управляющий аннулировал трудовой договор с работником. Суд в решении отметил следующее:

Ст. 61 ТК РФ не предусмотрено обстоятельств, при которых работник, не приступивший к исполнению обязанностей, продолжал бы иметь трудовые отношения с работодателем. У истца отсутствуют доказательства, что он обращался к работодателю о предоставлении ему рабочего места, т. е. изначально ни работник, ни работодатель не имели интереса в практическом исполнении трудового соглашения (Решение Балаковского районного суда г. Саратова от 19.09.2011 по делу N 2-2424/2011).

Таким образом, если трудовой договор действительно был фиктивным, работник вряд ли сможет доказать факт существования трудовых отношений.

Судебная практика. Схожая ситуация изложена и в Определении Санкт-Петербургского городского суда от 11.04.2013 N 33-4286/2013. Работница не смогла доказать, что приступила к работе в организации, а тот факт, что она выполняла какие-то работы по гражданско-правовому договору, не подтверждает наличия трудовых отношений с истицей.

Работник эпизодически появляется на работе

С сотрудником были оформлены трудовые отношения, и он эпизодически появлялся на работе. Например, бывших руководящих работников (главного бухгалтера, начальника службы безопасности) руководитель компании часто назначает на «почетные» должности, допустим «советника генерального директора по экономической безопасности» и т. п. Такого рода «околоштатные» должности могут занимать и просто особо приближенные к бывшему руководству люди в силу личных связей. Тут важнее то, что сотрудник хотя бы иногда присутствовал на рабочем месте и выполнял какую-то работу или трудился удаленно, например составлял документы для организации. Следовательно, трудовые отношения между ним и работодателем в том или ином виде существовали, поэтому аннулировать трудовой договор не удастся.

В этой ситуации можно посоветовать действовать следующим образом. Сначала стоит внимательно Изучить трудовой договор с таким сотрудником и его должностную инструкцию (при ее наличии). Если, несмотря на устные договоренности, у сотрудника в соответствии с трудовым договором или правилами внутреннего распорядка предусмотрен обычный режим работы (например, с 9.00 до 18.00), но он появляется в офисе организации по своему усмотрению или работает дома, то его можно уволить за прогулы (пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Кроме того, если должность сотрудника предусматривает наличие должностной инструкции или его обязанности достаточно подробно прописаны в трудовом договоре, но сотрудник выполняет их лишь частично или эпизодически, то возникают основания для увольнения за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание (п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Если принято решение уволить за прогул, то необходимо зафиксировать Актом на текущую дату период отсутствия сотрудника на рабочем месте, затем пригласить его для ознакомления с актом и Дачи объяснений. И тут уместно предложить фиктивному работнику уволиться по собственному желанию, чтобы не «портить» трудовую книжку. Если он будет согласен, соответственно, увольнение производится по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Если же он отказался от мирного варианта, то его Письменное объяснение (в котором работник вряд ли сможет опровергнуть факт своего отсутствия на работе) либо Акт об отказе представить письменное объяснение вместе с Актом об отсутствии на рабочем месте являются основанием для издания приказа об увольнении по пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Затем следует издать приказ об увольнении, внести запись в трудовую книжку и в день увольнения выдать ее работнику.

Обратите внимание: в связи с увольнением за прогулы могут появиться сложности. Так, все это время на работника могли вести Табель учета рабочего времени как на обычного сотрудника, поэтому может возникнуть противоречие между данными табеля учета рабочего времени и актом о фактическом отсутствии работника.

К сведению. В подобной ситуации целесообразно запросить с сотрудника, составлявшего табели, объяснительную записку о том, что табель в отношении спорного работника составлялся фиктивно. Естественно, устные договоренности в этом случае не имеют силы. Захочет ли сотрудник дать такие пояснения и будет ли он еще работать на данный момент, неизвестно. По сути, подобное поведение — уже повод для привлечения его к дисциплинарной ответственности.

Имейте в виду: если работник будет впоследствии обжаловать факт увольнения за прогулы, суд может запросить табели учета рабочего времени, и в этом случае доказательства — табель и акт о прогулах — будут противоречить друг другу. Вопрос в том, как эти доказательства оценит суд.

Если же зафиксировать прогулы работника по каким-либо причинам затруднительно (например, после смены руководства он стал присутствовать на рабочем месте), следует отразить факт неоднократного неисполнения работником должностных обязанностей. Для этого необходимо создать работнику условия, чтобы он мог выполнять свои обязанности: предоставить рабочее место, снабжать заданиями. Не отмахивайтесь от подобной обязанности. Если работодатель не сможет обеспечить сотрудника рабочим местом и работой, то и доказать вину работника (если он обжалует действия работодателя) в неисполнении обязанностей вряд ли получится. Ведь дисциплинарный проступок характеризуется не только невыполнением обязанностей, но и виной работника в этом.

А далее анализируйте события. Вряд ли «декоративный» сотрудник окажется профессионалом и мгновенно во всем разберется. Поэтому при первом неисполнении должностных обязанностей (которым может быть и обычное опоздание) зафиксируйте это актом и наложите дисциплинарное взыскание и в период действия взыскания фиксируйте второй случай неисполнения должностных обязанностей. Затем можно уволить сотрудника по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. Разумеется, и в этом случае перед началом процедуры стоит разъяснить работнику право на увольнение по собственному желанию.

В обеих ситуациях следует помнить о Сроках, предусмотренных ст. 193 ТК РФ: дисциплинарное взыскание может быть применено не позднее месяца со дня обнаружения проступка. Днем обнаружения проступка в соответствии с пп. «б» п. 34 Постановления Пленума ВС РФ N 2 считается день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий.

Соответственно, если работника придется увольнять за прогул или неисполнение должностных обязанностей, то необходимо, чтобы это были «свежие» проступки (в пределах месячной давности) либо непрерывно длящиеся.

Пример 5. Работник два года не появлялся на работе, а последний месяц присутствовал на рабочем месте. В этом случае сложно будет объяснить, каким образом два года человек числился в том или ином отделе, а начальник отдела обнаружил это, только когда сменилось руководство. Следовательно, датой обнаружения проступка будет как минимум последний день отсутствия работника на рабочем месте, а не текущий период. На данный момент имеет смысл фиксировать непрерывно длящийся прогул (или иной проступок).

Может сложиться ситуация, когда сотрудник, не появляясь в офисе компании, трудился удаленно и это предусмотрительно было отражено в его трудовом договоре. Здесь также следует изучить его должностную инструкцию. Если обязанность в представлении регулярных отчетов и других видах контроля отсутствует и работник трудится формально, то уволить его не за что: прогулов он не совершал, поскольку его должностной инструкцией не было предусмотрено необходимости ежедневно являться в офис, свои обязанности он выполнял, например готовил документы, презентации, дизайн-проекты и т. п.

В этом случае есть два варианта: провести с сотрудником беседу и предложить ему уволиться по собственному желанию. Если же сотрудник на такой вариант не согласен (что весьма вероятно), остается применить процедуру сокращения численности и штата и уволить работника по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Можно ли взыскать зарплату

Если одной из целей оформления работника в штат являлась выплата ему заработной платы, логично, что новое руководство захочет взыскать данную зарплату. Насколько это возможно?

По общему правилу заработная плата, излишне выплаченная работнику (в том числе при неправильном применении трудового законодательства или иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права), не может быть с него взыскана (ст. 137 ТК РФ). Исключения предусмотрены в следующих случаях:

— счетная ошибка;

— если органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров признана вина работника в невыполнении норм труда или простое;

— если заработная плата была излишне выплачена работнику в связи с его неправомерными действиями, установленными судом.

Каким образом эти нормы применимы к рассмотренным выше ситуациям?

Взыскание выплаченной заработной платы при аннулировании трудового договора

Как мы отмечали выше, в таких случаях трудовых отношений между работником и работодателем не возникает с самого начала, поскольку трудовой договор считается незаключенным. Соответственно, ограничения, предусмотренные ст. 137 ТК РФ, тут неприменимы, ведь уплаченные суммы не являются заработной платой. В данном случае они будут являться неосновательным обогащением, поскольку фиктивный работник получал их без каких-либо правовых и фактических оснований. Отметим, что самое важное здесь — аннулировать трудовой договор, тогда денежные средства будут получены не в рамках трудовых отношений.

В этой ситуации применим общий срок исковой давности по гражданским спорам — три года (ст. 196 ГК РФ). Возникает вопрос, с какого момента, в соответствии со ст. 200 ГК РФ, следует его считать: с момента, когда истец узнал или когда должен был узнать о нарушении своего права? Так, если работник был оформлен четыре года назад и ни разу не появлялся на рабочем месте, получая все это время зарплату, то работодатель (не как конкретный руководитель, а как юридическое лицо) должен был узнать об этом буквально на следующий день после вступления в силу трудового договора, и уж тем более — на дату перечисления первой заработной платы. Полагаем, что срок исковой давности в три года будет считаться не с даты издания приказа об аннулировании трудового договора, а с даты, когда работодатель перечислил заработную плату (по каждому соответствующему платежу). Соответственно, то, что работник получил в первый год, взыскать вряд ли удастся, если только не будет заявлено о применении срока исковой давности.

Что касается доказательств, то ими будут акты об отсутствии сотрудника на рабочем месте со дня оформления трудового договора по день его аннулирования, приказ об аннулировании трудовых отношений, платежные документы о перечислении зарплаты, показания свидетелей.

Но подчеркнем: судебной практики нет, а потому, какое решение вынесет суд, прогнозировать сложно. Очевидно, решение о возврате «неосновательного обогащения» нужно принимать в каждом конкретном случае. Если сумма существенна, то судебные издержки будут оправданны.

Взыскание зарплаты при прогулах или невыполнении должностных обязанностей

Взыскать заработную плату можно при следующем условии, указанном в ст. 137 ТК РФ: если органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров признана вина работника в невыполнении норм труда или простое (ст. ст. 155 и 157 ТК РФ). В нашем случае вина будет именно в невыполнении норм труда, поскольку данные выплаты нельзя квалифицировать как счетную ошибку. Также не имеют места и неправомерные действия, совершенные работником с целью получения заработной платы, если, конечно, работник не представлял ложных документов для приема на работу или не выписывал зарплату сам себе и т. п. Более чем вероятно, что законодатель под неправомерными имел в виду именно такого рода действия.

Органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров, в соответствии со ст. 382 ТК РФ, является комиссия по трудовым спорам (если она есть на предприятии) либо суд. Будем исходить из того, что комиссии по трудовым спорам в организации нет и обращаться необходимо в суд. Вряд ли имеет смысл сначала подавать иск об установлении факта вины работника в невыполнении норм труда, а затем взыскивать с него излишне выплаченную заработную плату. Поэтому необходимо заявлять требования и об установлении факта невыполнения должностных обязанностей (как в виде отсутствия на рабочем месте, так и в виде непосредственно неисполнения функционала работника полностью или частично).

Исчисление исковой давности в данном случае также вызывает вопросы. Так, для работодателей предусмотрен годичный срок исковой давности для обращения в суд только по искам о возмещении причиненного работником ущерба (ст. 392 ТК РФ). Для иска об установлении факта невыполнения норм труда о сроке обращения в суд вообще не сказано. Полагаем, что в этом случае следует руководствоваться годичным сроком исковой давности.

Моментом, в который начал течь срок исковой давности, думаем, следует считать день, когда работодатель должен был узнать о прогулах работника либо неисполнении им обязанностей. Соответственно, как и в случае с аннулированием трудового договора, это будет не дата составления акта, а дата, когда невыполнение норм труда должно было обнаружиться, либо дата получения работником заработной платы (в зависимости от позиции конкретного суда). Таким образом, и тут, скорее всего, получится взыскать заработную плату не за полный период, а лишь за последний год в пределах срока для обращения в суд.

Что касается доказательств, то в отношении прогулов это будет акт об отсутствии на рабочем месте. Для доказательства отсутствия оснований к выплате заработной платы не обязательно даже налагать дисциплинарное взыскание за прогул: Работодатель не обязан оплачивать дни, когда работник без уважительных причин не работал.

Судебная практика. Данная позиция отражена в следующих судебных актах: Апелляционных определениях Санкт-Петербургского городского суда от 18.09.2013 по делу N 33-12662/2013, Московского городского суда от 18.07.2013 по делу N 11-21891/13.

А вот с доказыванием факта невыполнения должностных обязанностей дело обстоит сложнее. Тут придется доказывать, что у работника была реальная возможность выполнять свою работу, о чем упоминалось ранее. Если сотрудник просто присутствовал на работе, но у него не было ни техники, ни заданий от начальства, вину работника в невыполнении норм труда и необоснованность выплаченной зарплаты вряд ли удастся доказать.

Судебная практика. Как видно из Апелляционного определения Хабаровского краевого суда от 22.05.2013 по делу N 33-2916/2013, бремя доказывания ложится на работодателя, а невиновность работника подразумевается.

Уголовный элемент

Может сложиться и такая ситуация, когда сами работники никакой зарплаты не получали, а в зарплатных ведомостях расписывались другие люди. То же могло происходить и с перечисленной на банковскую карту заработной платой. Такую схему могло использовать бывшее руководство для создания так называемой «черной кассы», да и просто в целях личного обогащения. Здесь имеет место мошенничество с использованием служебного положения — ч. 3 ст. 159 Уголовного кодекса РФ. Возможно, данные действия руководителя подпадут и под другие нормы УК РФ об имущественных преступлениях. Тут уже необходимо взаимодействие с правоохранительными органами по поводу привлечения к уголовной ответственности бывшего руководителя и иных лиц, участвовавших в подобной махинации.

Что же касается взыскания убытков, то в данном случае следует заявить гражданский иск в уголовном процессе (ст. 44 Уголовно-процессуального кодекса РФ). В случае признания вины бывшего руководителя в мошеннических действиях суд удовлетворит и такой иск. Конечно, его можно заявить и позднее, в рамках обычного гражданского производства, но для этого уже придется заплатить госпошлину, да и времени потребуется больше.

* * *

Как видите, избавление от фиктивных работников — процедура непростая. К тому же велика вероятность, что работник захочет оспорить аннулирование трудового договора в суде или пожелает доказать незаконность увольнения за прогул. Вероятнее всего, работник будет сопротивляться и взысканию с него заработной платы. Как правило, в подобных ситуациях псевдосотрудники чувствуют себя защищенными и вряд ли готовы к тому, чтобы вернуть незаработанные деньги. Не факт, что в этом случае и суд займет сторону истца (работодателя). Поэтому, имея дело с несуществующими сотрудниками, необходимо действовать аккуратно и тщательно готовить качественную доказательственную базу: как на случай исков работника, так и в случае взыскания с работника незаработанных денег или привлечения руководителя к уголовной ответственности за зарплатные махинации.

Как добиться выплаты зарплаты при неофициальном трудоустройстве

Как “выбить” деньги с неофициального работодателя

У работодателя есть тысяча аргументов, чтобы обосновать сотрудникам задержку зарплаты: отсутствие свободной выручки, банковские выходные, день рождения жены… Что бы ни стало причиной задолженности, закон на стороне работника. Зарплата должна выплачиваться каждые 14 дней, не позже даты, указанной в трудовом договоре. Но что делать, если не заплатили, когда работал без договора, неофициально?

Отсутствие договора – не приговор

По актуальным данным Росстата за 2018 год, 20,1% работающих россиян наняты в неформальном секторе – каждый пятый не имеет трудового договора с работодателем. Но это не значит, что неофициальные работники лишены трудовых прав. Верховный суд в определении ВС РФ № 127-КП8-17 указал, что трудовые отношения признаются существующими, если доказаны:

  • договоренности о работе между руководством и работником;
  • допуск к выполнению работ в интересах работодателя;
  • подчинение правилам внутреннего распорядка;
  • получение зарплаты.

При наличии таких признаков договор с работником уже считается заключенным, де-факто. А вот его отсутствие в виде письменного документа – нарушение статьи 67 Трудового кодекса со стороны работодателя. Обязанность фиксировать трудовые отношения возложена именно на него, работник за это ответственности не несет. Потому если работодатель не выплачивает зарплату неофициально устроенному сотруднику, это является таким же нарушением, как и невыплата зарплаты работнику с договором. Но для привлечения начальника-нарушителя к ответственности факт возникновения трудовых отношений придется доказать.

Как это работает: зарплатная ведомость и другие доказательства трудовых отношений

Существует несколько стратегий, как добиться выплаты зарплаты при неофициальном трудоустройстве. В качестве рычага давления на работодателя привлекаются надзорные органы, а особо принципиальные работники доходят и до суда. Но госорганы не поверят работнику на слово — для победы над начальством придется доказать факт трудовых отношений и размер регулярно получаемого дохода.

Читайте также

Как оформить возврат в интернет-магазин? Допустимым доказательством трудовых отношений признается неофициальная зарплатная либо платежная ведомость, где указан размер оклада сотрудника, стоит подпись начальника и печать фирмы (Определение Нижегородского областного суда в деле № 33-3645/2016).

Шансы на успех в получении «серой» зарплаты будут значительно выше, если работник представит совокупность доказательств, в числе которых:

  • копии приказов, распоряжений, ведомостей работодателя с указанием имени сотрудника;
  • должностные инструкции;
  • заверенные нотариально электронные переписки с работодателем;
  • кассовые ордеры, товарные накладные, маршрутные листы;
  • конверты с именем сотрудника и указанием его зарплаты;
  • свидетельские показания.

Есть и более хитрый путь, как вернуть зарплату, если работал неофициально. Работники могут использовать материалы других судебных производств в отношении работодателя. Например, в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа по делу № А53-3905/2011 установлено, что ИФНС изъяла у работодателя «неофициальные» зарплатные ведомости и на этом основании просит пересчитать НДФЛ, не перечисленный налоговым агентом. Материалы этого же дела могут составить доказательную базу для работников, не получивших обещанную зарплату «в конверте».

Совокупность таких доказательств пригодится сотруднику на всех этапах его борьбы с работодателем, начиная с направления претензии и заканчивая судебным процессом.

Читайте также

Право на долю: как разделить общее имущество по соглашению?

Уроки самозащиты: досудебная претензия

Претензия – инструмент досудебного урегулирования спора. Считается, что претензия не самый действенный способ как взыскать зарплату, если нет трудового договора. Ее эффективность, действительно, сложно предугадать. Работодатель чувствует безнаказанность, злоупотребляет правом и считает неофициального работника незащищенным с точки зрения закона.

На самом деле претензия – это лишь форма деловой переписки с руководством. Она не создает правовых последствий и ни к чему не обязывает, являясь способом демонстрации намерений сотрудника защищать свое право на зарплату.

Официальное подтверждение ее направления и официальный отказ, полученный в ответ, — вот что на самом деле фиксирует правовые последствия для работодателя. Претензия является веским аргументом против начальства в суде.

Претензия составляется в свободной форме. Рекомендуется указать в ней на:

  • фактическое наличие трудовых отношений между работником и работодателем и признаки, которые это подтверждают;
  • факт нарушения трудовых прав работника действиями работодателя;
  • доказательства, подтверждающие правоту, которыми располагает сотрудник;
  • намерения обратиться в Роструд, прокуратуру и суд в случае невыплаты зарплаты в разумный срок.

Образец претензии:

Образец претензии

Образец претензии.docx ≈ 7 КБ

Мы не рекомендуем вам составлять документ самостоятельно. Обратитесь к юристу!

Скачать образец

Направьте ее на адрес работодателя заказным письмом с описью вложений и уведомлением о вручении. Если реакции не последовало либо в требованиях о возмещении денег отказано – можно переходить к решительным действиям.

Уровни страданий

Ступень 1. Роструд

Куда обращаться, если не заплатили зарплату без договора? В трудовую инспекцию! Роструд – надзорный орган в области трудовых отношений и главный защитник сотрудников, чьи права нарушены. По жалобе работника трудовой инспектор без предупреждения выезжает с проверкой на предприятие, чтобы изучить внутреннюю документацию, выявить признаки трудовых нарушений, в том числе и документы, которые подтверждают отношения с сотрудником.

Для этого нужно составить жалобу в свободной форме, где указать обстоятельства, на которые ссылались в претензии, и на существующие признаки трудовых отношений. Приложите к жалобе документы, подтверждающие существование отношений с работодателем.

Образец жалобы:

Образец жалобы

Образец жалобы.docx ≈ 6 КБ

Мы не рекомендуем вам составлять документ самостоятельно. Обратитесь к юристу!

Скачать образец

Направьте жалобу и приложения к ней:

На основании обращения работника и по результатам проверки трудовой инспектор может:

  • вынести предписание о выплате неофициальному сотруднику задержанной зарплаты + процентов за ее задержку;
  • изъять документы, подтверждающие факт неофициальных трудовых отношений;
  • привлечь работодателя к ответственности по ч. 6 ст. 5.27 Кодекса об административных правонарушениях и даже по ст. 145.1 Уголовного кодекса

Если реакция со стороны Роструда отсутствует, обратитесь с жалобой в прокуратуру. Это орган общего надзора за соблюдением законодательства. Составьте жалобу в свободной форме и укажите в ней на нарушения как со стороны работодателя, так и со стороны подразделения Роструда. Упомяните все обстоятельства, начиная с подачи претензии работодателю и заканчивая бездействием трудового инспектора. Районная прокуратура обязана рассмотреть такое обращение, провести по нему проверку и принять меры.

Ступень 2. Суд

Как получить зарплату, если работал неофициально и предыдущие меры воздействия не дали результата? Остается обратиться с исковым заявлением в суд.

Срок исковой давности, согласно ст. 392 Трудового кодекса, составит 1 год с момента невыплаты зарплаты. В течение этого времени неофициальному работнику необходимо:

  1. Собрать доказательства неофициальной занятости + документы, подтверждающие размер выплат, приложить ответы на претензию, на жалобы в Роструд и прокуратуру.
  2. Составить исковое заявление в суд. Так как в ситуации с неофициальным сотрудником усматривается спор о праве, то подавать заявление о выдаче судебного приказа не имеет смысла, оно будет отклонено.
  3. Подать исковое заявление в районный суд по месту нахождения организации-работодателя либо по собственному адресу.
  4. Посетить судебное разбирательство, дать показания по делу. Предъявить суду доказательства существования трудовых отношений. Ходатайствовать о привлечении других сотрудников в качестве свидетелей, об истребовании доказательств, о привлечении к делу инспектора Роструда.
  5. Дождаться решения суда. При необходимости обжаловать его в вышестоящую инстанцию.
  6. Получить исполнительный лист, взыскать зарплату принудительно через ФССП.

Образец иска о взыскании заработной платы:

Образец иска о взыскании заработной платы

Образец иска о взыскании заработной~.docx ≈ 7 КБ

Мы не рекомендуем вам составлять документ самостоятельно. Обратитесь к юристу!

Скачать образец

Даже совокупность явных доказательств не гарантирует успешного решения – практика в отношении неофициальных работников противоречива. Однако это не должно останавливать вас в борьбе за трудовые права. Закон не разделяет официальных работников и неофициальных.

Если есть вероятность, что “черный” работодатель может обмануть в будущем, собирайте доказательства трудоустройства в процессе работы. Зная, что вы имеете на руках официальные документы с его подписью и печатью, работодатель вряд ли захочет зачинать этот конфликт.

Как уволить работника, который фактически не работает?

Трудовое законодательство предоставляет работающему человеку право на отдых, а также возможность не работать в случае болезни. Однако некоторые работники злоупотребляют этим правом, перемежая больничные отпусками с содержанием и без, чем сильно озадачивают руководителя. Как уволить такого сотрудника, расскажем на примере из практики:

Я индивидуальный предприниматель, в штате «числится» завскладом, который с некоторых пор использует все возможные способы, чтобы не работать: то берет отпуск без содержания, то больничный, то еще что-нибудь. В итоге получается, что человек работает всего несколько дней в году. Мне такой работник не нужен, подскажите, как его можно уволить? Михаил, г. Ижевск

В ситуации, когда работник фактически числится в компании, но не работает, предоставляя больничные листы, уходя в отпуск с содержанием и без, можно говорить о злоупотреблении правом. Но бороться с этим можно. Трудовое законодательство разрешает увольнение работника, который находится на больничном или в отпуске, только если организация ликвидируется или индивидуальный предприниматель прекращает свою деятельность. Все остальные случаи увольнения работника, находящегося на больничном, незаконны.

В случае, если вы являетесь индивидуальным предпринимателем и закрывать ИП ради увольнения нерадивого сотрудника не собираетесь, можно уволить такого работника по ч. 2 ст. 81 Трудового Кодекса в связи с сокращением штата. Отправьте работнику уведомление о сокращении штата и в день, когда он будет на работе, увольте его по данному основанию. В этом случае, правда, придется выплатить работнику выходное пособие в размере троекратной заработной платы за месяц.

Важно: увольнять сотрудника по этому основанию можно только после его выхода с больничного или из отпуска, иначе он легко восстановится на работе через суд.

Если условия трудового договора предусматривают выработку определенных нормативов (например, выполнение плана продаж не ниже установленного уровня), то уволить работника можно и по этому основанию. Дождитесь, когда работник выйдет из отпуска/больничного и проведите аттестацию на предмет его соответствия занимаемой должности, по итогам которой увольте работника в связи с несоответствием должности (к примеру, если он не выполняет минимальные требования к уровню плана продаж).

Кроме того, основания выдачи больничных листов также можно проверить, если возникают сомнения в их подлинности. Если больничный окажется ненастоящим, то работник считается отсутствующим на работе без уважительной причины, что позволяет уволить его за прогул.

Не знаете, как избавиться от нерадивого сотрудника, который не работает? Правовой Центр «Аргумент Плюс» поможет уволить такого работника на законных основаниях.

что грозит работнику и работодателю? Что делать если не выплатили зарплату?

Законодательство РФ не содержит понятия неофициальной работы, но на практике трудоустройство без оформления трудовых отношений с работниками встречается достаточно часто.

Несмотря на то, что данное явление распространено повсеместно, оно во многом негативно влияет на правовой статус сотрудников фактически лишая их трудовых прав и гарантий. 

 


инфографика - неофициальная работа

  Что такое неофициальное трудоустройство?

Когда вы устраиваетесь на работу, работодатель в силу ст. 67 ТК РФ обязан заключить с вами трудовой договор, который содержит все существенные условия, касающиеся вашей трудовой функции.

При неофициальном трудоустройстве данный документ с вами не подписывается, равно, как и не издается приказ о принятии на работу и не делается запись в трудовой книжке.

[ Вернуться к содержанию ↑ ]

 

  Последствия работы без трудового договора.

Неофициальная работа имеет плюсы и минусы, о которых мы поговорим далее.

Как я уже говорил, неофициальное трудоустройство может повлечь за собой массу негативных последствий для работника:

  1. Прежде всего, работодатель может не оплатить декретный, больничный отпуск, вы также можете остаться без премий, различных надбавок и доплат.
  2. Кроме этого, работодатель вполне может не оплатить вам переработку, задержать зарплату или же вовсе оставить вас без заработанных денег.
  3. Ваша заработная плата и стаж на такой работе не будут учитываться при начислении пенсии.
  4. При получении травмы на рабочем месте, работодатель может оставить вас без материальной компенсации.

К положительным моментам можно отнести следующее:

  1. Вы экономите на уплате налогов.
  2. С вас не отчисляют суммы в уплату алиментов.
  3. Вы не несете юридической ответственности за свои действия.
  4. Возможно, ваша неофициальная зарплата выше, чем оплата труда на официальной должности.

Как мы видим минусов у неофициального трудоустройства больше чем плюсов, поэтому каждый из вас должен взвесить все за и против, подумать о возможных последствиях.

[ Вернуться к содержанию ↑ ]

 

  Что грозит работодателю за неофициальное трудоустройство?

Работодатель обязан заключить трудовой договор с работником, а также выполнить все действия, которые предусмотрены ТК РФ при приеме сотрудника на работу, их невыполнение грозит работодателю установленным законом наказанием.

Так, за нарушение законодательства о труде и его охране (ст.5.27 КоАП РФ) на работодателя могут наложить административный штаф или на определенный срок приостановить его деятельность.

Также работодателю, который не исполняет обязанности налогового агента, грозит уголовная ответственность по ст. 199.1 УК РФ. Санкция данной статьи помимо крупного штрафа предусматривает также лишение свободы до двух лет.

[ Вернуться к содержанию ↑ ]

 

  Кредит неофициально работающим.

В настоящее время многие банки относятся лояльно к официально неработающим лицам или людям, которые работают по трудовому договору, но имеют маленькую официальную зарплату по сравнению с неофициальными выплатами.

Для данных категорий лиц, которые не могут представить справку 2 НДФЛ, существуют различные кредитные программы, и как правило, заемщикам выдаются небольшие займы с более высокой кредитной ставкой.

О платежеспособности клиента может свидетельствовать наличие у него недвижимости, автотранспортных средств, выписки об имеющихся денежных суммах на банковских счетах, положительная кредитная история. Проверяя подобную информацию, банк снижает риск невозврата кредита.

[ Вернуться к содержанию ↑ ]

 

  Работаю неофициально не выплатили зарплату, что делать?

Многие работающие неофициально сталкиваются с тем, что работодатель отказывается платить сотруднику зарплату за проделанную работу.

Что можно сделать, если вы оказались в такой ситуации?

Статья 67 ТК РФ говорит о том, что неоформленный договор считается заключенным, если сотрудник с ведома работодателя приступил к выполнению возложенной на него работы.

Свои права можно защитить, обратившись с соответствующей жалобой в трудовую инспекцию или прокуратуру. Приготовьтесь к тому, что, так как трудовой договор между вами и работодателем отсутствовал, то прежде всего вам необходимо будет доказать факт работы в данной организации.

По факту поступившей жалобы о том, что трудовые отношения с вами не оформлены и заработная плата не выплачивается, будут проведены проверки, по результатам которых работодатель может быть подвергнут к установленной законом ответственности. Также вы вправе взыскать зарплату с работодателя обратившись в суд.

[ Вернуться к содержанию ↑ ]

 

  Как доказать что работал неофициально?

При возникновении споров с работодателем, часто встает вопрос о том, как доказать тот факт, что вы работали неофициально.

Обычно такая необходимость встает при направлении жалобы в прокуратуру, трудовую инспекцию или заявления в суд. Как я уже отметил выше, стоит воспользоваться свидетельскими показаниями. Свидетелями могут выступать как клиенты организации, так и люди работающие с вами вместе.

Помимо этого, доказательствами послужат рабочие документы, на которых стоит ваша подпись или которые вы писали собственноручно, копии различных договоров, актов или накладных, а также распечатки телефонных звонков должностным лицам организации.

[ Вернуться к содержанию ↑ ]

 

Опубликовал : Вадим Калюжный, специалист портала ТопЮрист.РУ

что делать, куда писать и обращаться, если вы не были оформлены и не отдают расчет при уходе

Главная / Споры по зарплате / Узнаем, что делать, если работали неофициально и вам не выплатили зарплату?

Большинство сотрудников стараются найти работодателя, который предоставляет официальное трудоустройство и белую заработную плату, однако, на рынке труда много предприятий, нанимающих работников без трудового договора. Как правило, это небольшие компании или ИП. Нередко отказ от заключения договора происходит по инициативе сотрудника, который не хотел бы платить из своей зарплаты налоги и другие обязательные отчисления в пенсионный и страховой фонды.

Но такая беспечность работодателя и работника негативно сказывается именно на самом сотруднике, поскольку его права практически не защищены трудовым законодательством. Например, руководитель может легко уволить своего трудящегося или оставить его без оклада. Что же делать, если вы работали неофициально и вам не выплатили зарплату?

Не оформлены на работе: причины и последствия

Существует одно заблуждение как среди работников, так и среди работодателей о том, что неофициальное трудоустройство позволяет легко нарушать законодательство. Помните, что руководитель все равно несет ответственность за своих сотрудников, а работники также обязаны подавать декларации о доходах и платить налоги с заработной платы, пусть и неофициальной.

Согласно статье 61 Трудового кодекса РФ трудовое соглашение считается заключенным в случае, если сотрудник начал исполнять свои трудовые обязанности, не имея официального договора о трудоустройстве.

За отсутствие договора найма на работу законодательством предусмотрен штраф для работодателя, а также обязательства по выплате налогов за выданную «в конверте» зарплату. Но больше всего последствий будет для сотрудника, который работал неофициально. Каких именно?

Права сотрудников при уходе

Официальное трудоустройство более предпочтительно и даже не потому, что оно не нарушает трудовое законодательство. Основные плюсы наличия трудового договора – это:

  • Будущая пенсия;
  • Социальный пакет и финансовая стабильность;
  • Полная защита прав работника.

А вот при отсутствии соглашения о трудоустройстве взносы в пенсионный и страховой фонды работодателем не оплачиваются, а значит, ждать хорошую пенсию и страховку не стоит. К тому же сотрудник, который работал неофициально, может лишиться своей премии и других пособий. На какие выплаты может рассчитывать работник при увольнении?

При окончательном расчете работодатель обязан оплатить:

  1. Полный остаток заработной платы за все отработанные дни с учетом переработки и премии.
  2. Компенсацию за отпуск, больничный и иные пособия.
  3. Выплату за вынужденное увольнение в размере среднемесячного оклада.

Также руководитель предприятия в день увольнения обязан не только произвести полный расчет с сотрудником, но и вернуть ему все необходимые документы, в том числе трудовую книжку, справку о доходах и выписку о порядке начисления зарплаты.

Почему не отдают расчет?

Если работнику не выплатили зарплату (задержали или выдали частично), то это один из поводов для конфликта с работодателем. Нередко сотрудники не могут сразу получить полный расчет и вынуждены выпрашивать свои заработанные деньги у руководства. Невыплата зарплаты, как правило, связана с несколькими вещами:

  • Желанием руководителя сэкономить, обманывая сотрудника и не выдавая ему оклад;
  • Конфликтом, из-за чего работодатель в силу обиды решил отомстить бывшему сотруднику;
  • Отсутствием свободных денег, особенно если работодатель – ИП или мелкое предприятие.

И если последнюю причину еще как-то можно понять, то вот две первые – нет. Полный расчет в день увольнения – это обязанность работодателя. И даже если сотрудник работал неофициально, он должен получить свою заработную плату.

Одна из причин неофициальной зарплаты или «минималки» — это налоги. Многие работодатели не хотят дополнительно оплачивать 30% от зарплаты в фонды, как и работники 13% НДФЛ, предпочитая получать больше.

Поскольку выплата зарплаты – это обязанность предприятия, то не стоит бросать решение конфликта с руководством даже после увольнения. Сотрудник имеет право обратиться в прокуратуру, суд или трудовую инспекцию и подать жалобу на нарушение трудового законодательства.

Что делать, если не выплачивают доход?

Главный аргумент, почему бывшие работники не доводят решение вопроса о выплате зарплаты до конца – это отсутствие трудового договора. Но стоит знать о том, что даже если вы работали неофициально и вам не выплатили зарплату – вы вправе подать жалобу в надзорные органы или даже обратиться в суд с требованием о погашении задолженности.

Куда обращаться и писать претензию на работодателя?

Существует три государственных органа, которые занимаются решением трудовых споров. Жалоба на работодателя, который не выплатил зарплату, может быть подана в прокуратуру, инспекцию по труду и в суд. Как же это сделать?

Перед тем как обратиться в надзорные органы напишите письмо работодателю с претензией и требованием о выплате окончательного расчета. Заявление составляется в свободной форме на имя руководства и должно быть рассмотрено предприятием в течение 10 дней.

При отсутствии ответа на досудебное письмо следует написать жалобу в инспекцию по труду или прокуратуру. Для этого нужно составить заявление и приложить к нему трудовой договор. Если же вы работали неофициально, то нужно предоставить любые возможные доказательства вашего трудоустройства:

  1. Письменные показания свидетелей.
  2. Справки и табели с работы (подойдут и их фотографии), расчетные листы.
  3. Выписки из банка о получении заработной платы на карту.
  4. Внутренние документы предприятия, на которых фигурируют данные сотрудника.

Одного из этих доказательств будет достаточно для того, чтобы установить факт исполнения трудовых обязанностей. В жалобе в государственные органы также необходимо расписать о порядке расчетов по невыплаченной зарплате и размере задолженности по ней.

А вот при отсутствии доказательств неофициального трудоустройства (и если нет трудового договора) привлечь работодателя к ответственности и потребовать погашение долга по заработной плате невозможно.

Обработка жалобы от уволенного сотрудника, которую можно подать и через интернет в электронной форме, происходит в течение 30 дней. При наличии установленного факта нарушений ТК РФ работодатель получит предписание о погашении долга по невыплаченной зарплате. Если же надзорные органы не помогли или доказательств трудоустройства недостаточно, то следует обратиться в суд.

Есть ли шансы на успех?

На практике споры с работодателем, который не выплатил зарплату, как правило, решаются мирным путем без привлечения надзорных органов. После написанной претензии большинство руководителей стараются решить конфликт сразу, исполнив все свои обязательства перед уволенным работником.

Высокие шансы на успех и при обращении в государственные органы. Главное, если вы работали неофициально и вам не выплатили зарплату, собрать доказательства неофициальной трудовой деятельности. После проверки госорганами работодатель обязан погасить долг по окладу, поскольку факт найма сотрудника будет установлен.

Дело о зарплате, которую не выплатили работнику, может быть рассмотрено и в суде, но это будет только плюсом, поскольку в исковом заявлении уволенный сотрудник вправе требовать еще и компенсацию своих расходов, а также морального вреда. При этом работодатель будет обязан выплатить неустойку за каждый день задержки заработной платы.

Полезное видео

Заключение

Выплата заработной платы в полном объеме и в установленный срок – это обязанность работодателя, определенная Трудовым кодексом РФ. И даже если сотрудник работал неофициально, он все равно имеет право на расчет.
Подать жалобу на работодателя, который не платит зарплату, можно и при отсутствии трудового договора. Но для прокуратуры, суда или трудовой инспекции необходимо предоставить доказательства исполнения обязанностей. Поэтому, если вы работали неофициально и вам не платят зарплату, смело пишите жалобы в надзорные органы.

Загрузка… ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ!
  • Из-за постоянных изменений в законах информация часто устаревает;
  • Общая информация не гарантирует успешное решение возникших проблем.

В связи с этим для вас работают БЕСПЛАТНЫЕ юристы-правоведы!
Консультации по России: 8 (800) 550-74-53.
Горячая линия в Москве: 8 (495) 131-95-79. Автор статьи

Деменьтьев Виктор Анатольевич

Юрист в сфере трудовых правоотношений. Более 8 лет практики в спорах, связанных с невыплатой зарплаты, производственными травмами и материальной ответственностью сотрудников.

Рекомендуем почитать

Отправить ответ

avatar
  Подписаться  
Уведомление о